司法試験で検証してみた仮説 弁護士が語る勉強法+α

司法試験で検証してみた仮説 弁護士が語る勉強法+α

受験生時代にセオリーを無視しがちだった弁護士が、自分の体験をもとに若干変わった勉強法その他を紹介します。

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1 概要

(1)印紙税検定の中級編を受け、印紙税管理士 ® ※に認定されました。

※登録商標第5906483号

(印紙税検定 利用規約)

https://www.nikkeizei.co.jp/inshikiyaku

 勉強方法は初級編と基本的に同じです。

(初級編について)

 法令だけでなく、通達や質疑応答事例に当たる必要性は、初級編より若干増えました。

(国税庁・印紙税法基本通達)

https://www.nta.go.jp/law/tsutatsu/kihon/inshi/mokuji.htm

 

(2)公式テキストはこちらです。

ア 例えば契約書や領収証を作るのは、契約締結や弁済の事実を裏づける証拠とするためです。

 上記の文書を作る場合に印紙税が課されるか、つまり課税文書かどうかを印紙税法が定めている、ということが上記公式テキストに書いてあります。

  事実と証拠のわかりやすい説明は、この本にも書いてあります(p58-65、請求権の一生の物語)。  

 

イ 課税文書を作ったかどうかは、客観的に判断されます。

  なので、印紙税法を知らなくても、課税文書を作れば印紙税を納める(印紙を貼る)必要があります。

  課税文書を作ったと気づかないで、印紙を貼っていない可能性があります。

ウ 一方で、課税文書の作成が本当に必要なのかを考えて、①必要なければ作らない、という判断もあり得ます。

  また、証拠価値を維持したまま、②課税されない文書を作成する③税額を抑える、ということができる可能性があります。

エ 印紙を貼るのを怠ったらまずい(イ)、というのは多くの人が思うはずです。

  ただ、上記①-③(ウ)を検討してみたことは、あまりないかと思います。

  証拠価値の判断は、税務というよりは要件事実・事実認定で、司法修習や争訟実務でなければ、接する機会があまりないからです

  つまり、事実認定から逆算する分野として、弁護士が関与する必要があると考えられます。

(受験生との対話13:事実認定ってどうするの?)

https://ameblo.jp/bengoshibenkyou/entry-12349479611.html?frm=theme

 

2 債権法改正(2020施行改正民法)との関連

 上記公式テキストに書いてある内容とは別に、債権法改正について考察します。

(1)弁済と受取書

 領収証等の「金銭の受取書」について、振込みに関する解釈として、このような通達があります。

(振込済みの通知書等)
4 売買代金等が預貯金の口座振替又は口座振込みの方法により債権者の預貯金口座に振り込まれた場合に、当該振込みを受けた債権者が債務者に対して預貯金口座への入金があった旨を通知する「振込済みのお知らせ」等と称する文書は、第17号文書(金銭の受取書)に該当する。(平元間消3-15改正)

 金銭と預貯金は厳密には別ですが、同じ取扱いをするという内容です。

 一方、改正民法に以下の規定が加わります。

(預金又は貯金の口座に対する払込みによる弁済)
第477条 債権者の預金又は貯金の口座に対する払込みによってする弁済は、債権者がその預金又は貯金に係る債権の債務者に対してその払込みに係る金額の払戻しを請求する権利を取得した時に、その効力を生ずる。

(民法477条(2020年4月1日施行予定))

https://ameblo.jp/bengoshibenkyou/entry-12387882922.html?frm=theme

 理論的には、上記の通達は必要なくなるのではと思います。

 

(2)諾成的消費貸借契約

 上記公式テキストp114-7に、消費貸借契約書(1号の3文書)と受取書(17号の2文書)との区別について説明があります。

 消費貸借契約は現行法上要物契約です。

 そのため、消費貸借の合意をして書面をつくっても、実際に金銭等を受け取らなければ、契約は成立しないことになっています。

 もっとも、諾成的消費貸借契約は実務上認められています。

 また、通達12条で、契約が成立するかどうかとは別に、重要事項のうち一つでも記載があれば課税文書になります。

(契約書の意義)
第12条 法に規定する「契約書」とは、契約当事者の間において、契約(その予約を含む。)の成立、更改又は内容の変更若しくは補充の事実(以下「契約の成立等」という。)を証明する目的で作成される文書をいい、契約の消滅の事実を証明する目的で作成される文書は含まない。
 なお、課税事項のうちの一の重要な事項を証明する目的で作成される文書であっても、当該契約書に該当するのであるから留意する。
 おって、その重要な事項は別表第2に定める。 (昭59間消3-24改正)

  債権法改正によって、諾成的消費貸借契約を、条件付きで明文上認めることにしました。

 なので、気にしなくて良くなります。

 

(書面でする消費貸借等)
第587条の2 前条の規定にかかわらず、書面でする消費貸借は、当事者の一方が金銭その他の物を引き渡すことを約し、相手方がその受け取った物と種類、品質及び数量の同じ物をもって返還をすることを約することによって、その効力を生ずる。
2 書面でする消費貸借の借主は、貸主から金銭その他の物を受け取るまで、契約の解除をすることができる。この場合において、貸主は、その契約の解除によって損害を受けたときは、借主に対し、その賠償を請求することができる。
3 書面でする消費貸借は、借主が貸主から金銭その他の物を受け取る前に当事者の一方が破産手続開始の決定を受けたときは、その効力を失う。
4 消費貸借がその内容を記録した電磁的記録によってされたときは、その消費貸借は、書面によってされたものとみなして、前3項の規定を適用する。

(3)成果報酬型委任

 請負契約書は課税文書(2号文書)で、役務提供契約として類似性があっても、委任契約書には課税されません。

 請負と委任を区別するのは、結果つまり「仕事の完成」に報酬を支払うかどうかというところです。

 簡単に区別できそうですが、けっこう微妙なケースもあります。

 

(例:プログラムの設計・開発契約書、質疑応答事例)

https://www.nta.go.jp/law/shitsugi/inshi/12/24.htm

(プログラム作成は請負、支援業務は委任)

 

(通達)

https://www.nta.go.jp/law/tsutatsu/kihon/inshi/betsu01/03.htm

(税理士委嘱契約書)
17 税理士委嘱契約書は、委任に関する契約書に該当するから課税文書に当たらないのであるが、税務書類等の作成を目的とし、これに対して一定の金額を支払うことを約した契約書は、第2号文書(請負に関する契約書)に該当するのであるから留意する。(平元間消3-15改正)

 

 改正によって、成果に報酬を支払う委任契約も定めることとしたので、さらに微妙なケースが生じるのではと思います。

(成果等に対する報酬)
第648条の2 委任事務の履行により得られる成果に対して報酬を支払うことを約した場合において、その成果が引渡しを要するときは、報酬は、その成果の引渡しと同時に、支払わなければならない。
2 第634条の規定は、委任事務の履行により得られる成果に対して報酬を支払うことを約した場合について準用する。

 

第634条 次に掲げる場合において、請負人が既にした仕事の結果のうち可分な部分の給付によって注文者が利益を受けるときは、その部分を仕事の完成とみなす。この場合において、請負人は、注文者が受ける利益の割合に応じて報酬を請求することができる。
一 注文者の責めに帰することができない事由によって仕事を完成することができなくなったとき。
二 請負が仕事の完成前に解除されたとき。

(税理士委任契約についてp167-8)

 

【第4款 無記名証券】
第520条の20 第2款(記名式所持人払証券)の規定は、無記名証券について準用する。
(e-Gove法令検索より)

http://elaws.e-gov.go.jp/search/elawsSearch/elaws_search/lsg0500/detail/129AC0000000089_20200401_429AC0000000044/0?revIndex=4&lawId=129AC0000000089

下線部は、法務省のページにある「新旧対照条文」に付されているものです。

(■ 新旧対照条文 【PDF】)

http://www.moj.go.jp/content/001242222.pdf

「無記名証券の規定だね」

「現行は無記名債権の規定があるけど削除されるね」

 

(不動産及び動産)
 第86条 略
 2 略
 3 無記名債権は、動産とみなす。

(無記名債権の譲渡における債務者の抗弁の制限)
第473条 前条の規定は、無記名債権について準用する。

(指図債権の譲渡における債務者の抗弁の制限)
第472条 指図債権の債務者は、その証書に記載した事項及びその証書の性質から当然に生ずる結果を除き、その指図債権の譲渡前の債権者に対抗することができた事由をもって善意の譲受人に対抗することができない。

 

「無記名証券の具体例は?」

「電車の切符、劇場観覧券とかだね」

「債権の発生・存続・譲渡・行使の全てを証券によってするので、有価証券としては最も完全らしいね」

(一問一答p212、三省堂六法H29別冊p45、我妻総則p218)

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【第3款 その他の記名証券】
第520条の19 債権者を指名する記載がされている証券であって指図証券及び記名式所持人払証券以外のものは、債権の譲渡又はこれを目的とする質権の設定に関する方式に従い、かつ、その効力をもってのみ、譲渡し、又は質権の目的とすることができる。
2 第520条の11及び第520条の12の規定は、前項の証券について準用する。

(e-Gove法令検索より)

http://elaws.e-gov.go.jp/search/elawsSearch/elaws_search/lsg0500/detail/129AC0000000089_20200401_429AC0000000044/0?revIndex=4&lawId=129AC0000000089

下線部は、法務省のページにある「新旧対照条文」に付されているものです。

(■ 新旧対照条文 【PDF】)

http://www.moj.go.jp/content/001242222.pdf

「その他の記名証券の規定だね」

「有価証券の節の中にあるけど、その他の記名証券には有価証券法理を適用しないらしいね」

「同じような規定があるね」

「手形法11条2項だね」

 

手形法

第11条 為替手形ハ指図式ニテ振出サザルトキト雖モ裏書ニ依リテ之ヲ譲渡スコトヲ得
2 振出人ガ為替手形ニ「指図禁止」ノ文字又ハ之ト同一ノ意義ヲ有スル文言ヲ記載シタルトキハ其ノ証券ハ指名債権ノ譲渡ニ関スル方式ニ従ヒ且其ノ効力ヲ以テノミ之ヲ譲渡スコトヲ得
3 略

 

「その他の記名証券って具体的には何があるの?」

「手形法15条2項の裏書禁止手形だね」

 

手形法

第15条 裏書人ハ反対ノ文言ナキ限リ引受及支払ヲ担保ス

2 裏書人ハ新ナル裏書ヲ禁ズルコトヲ得此ノ場合ニ於テハ其ノ裏書人ハ手形ノ爾後ノ被裏書人ニ対シ担保ノ責ヲ負フコトナシ

 

「本条2項が準用しているのは?」

「公示催告の規定だね」


(指図証券の喪失)
第520条の11 指図証券は、非訟事件手続法(平成23年法律第51号)第100条に規定する公示催告手続によって無効とすることができる。

(指図証券喪失の場合の権利行使方法)
第520条の12 金銭その他の物又は有価証券の給付を目的とする指図証券の所持人がその指図証券を喪失した場合において、非訟事件手続法第114条に規定する公示催告の申立てをしたときは、その債務者に、その債務の目的物を供託させ、又は相当の担保を供してその指図証券の趣旨に従い履行をさせることができる。

(一問一答p211、実務解説p284、徹底解説p279)

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(指図証券の規定の準用)
第520条の18 第520条の8から第520条の12までの規定は、記名式所持人払証券について準用する。

(e-Gove法令検索より)

http://elaws.e-gov.go.jp/search/elawsSearch/elaws_search/lsg0500/detail/129AC0000000089_20200401_429AC0000000044/0?revIndex=4&lawId=129AC0000000089

下線部は、法務省のページにある「新旧対照条文」に付されているものです。

(■ 新旧対照条文 【PDF】)

http://www.moj.go.jp/content/001242222.pdf

「指図証券の規定を準用するんだね」

「弁済場所、履行遅滞、調査権等、証券喪失の規定だね」

「現行の条文で似たようなものはある?」

「471条だね」

 

(記名式所持人払債権の債務者の調査の権利等)
第471条 前条の規定は、債権に関する証書に債権者を指名する記載がされているが、その証書の所持人に弁済をすべき旨が付記されている場合について準用する。

(指図債権の債務者の調査の権利等)
第470条 指図債権の債務者は、その証書の所持人並びにその署名及び押印の真偽を調査する権利を有するが、その義務を負わない。ただし、債務者に悪意又は重大な過失があるときは、その弁済は、無効とする。

 

(一問一答p212-3、三省堂六法H29別冊p44-5)

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(記名式所持人払証券の質入れ)
第520条の17 第520条の13から前条までの規定は、記名式所持人払証券を目的とする質権の設定について準用する。

(e-Gove法令検索より)

http://elaws.e-gov.go.jp/search/elawsSearch/elaws_search/lsg0500/detail/129AC0000000089_20200401_429AC0000000044/0?revIndex=4&lawId=129AC0000000089

下線部は、法務省のページにある「新旧対照条文」に付されているものです。

(■ 新旧対照条文 【PDF】)

http://www.moj.go.jp/content/001242222.pdf

「質入れの規定だね」

「債権質だね」

 

(債権質の設定)
第363条 債権であってこれを譲り渡すにはその証書を交付することを要するものを質権の目的とするときは、質権の設定は、その証書を交付することによって、その効力を生ずる。

 

「準用するという規定だね」

「指図証券の質入れも同じように準用しているね」

 

(指図証券の質入れ)
第520条の7 第520条の2から前条までの規定は、指図証券を目的とする質権の設定について準用する。

(民法520条の7(2020年4月1日施行予定))

https://ameblo.jp/bengoshibenkyou/entry-12397389715.html

 

「準用される内容は?」

「だいたい

①証券交付が効力要件

②権利者推定

③善意取得

④抗弁の制限

だね」

 

(一問一答p212、徹底解説p277、判例六法p513)

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(記名式所持人払証券の譲渡における債務者の抗弁の制限)
第520条の16 記名式所持人払証券の債務者は、その証券に記載した事項及びその証券の性質から当然に生ずる結果を除き、その証券の譲渡前の債権者に対抗することができた事由をもって善意の譲受人に対抗することができない。

(e-Gove法令検索より)

http://elaws.e-gov.go.jp/search/elawsSearch/elaws_search/lsg0500/detail/129AC0000000089_20200401_429AC0000000044/0?revIndex=4&lawId=129AC0000000089

下線部は、法務省のページにある「新旧対照条文」に付されているものです。

(■ 新旧対照条文 【PDF】)

http://www.moj.go.jp/content/001242222.pdf

「抗弁の制限だね」

「効果は改正520条の6と同じだね」

 

(指図証券の譲渡における債務者の抗弁の制限)
第520条の6 指図証券の債務者は、その証券に記載した事項及びその証券の性質から当然に生ずる結果を除き、その証券の譲渡前の債権者に対抗することができた事由をもって善意の譲受人に対抗することができない。

(民法520条の6(2020年4月1日施行予定))

https://ameblo.jp/bengoshibenkyou/entry-12397389518.html

 

「有価証券出ない場合、抗弁はどうやって扱うの?」

「改正468条1項だね」

 

(債権の譲渡における債務者の抗弁)
第468条 債務者は、対抗要件具備時までに譲渡人に対して生じた事由をもって譲受人に対抗することができる。
2 略

 

(一問一答p211、判例六法p513)

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(記名式所持人払証券の善意取得)
第520条の15 何らかの事由により記名式所持人払証券の占有を失った者がある場合において、その所持人が前条の規定によりその権利を証明するときは、その所持人は、その証券を返還する義務を負わない。ただし、その所持人が悪意又は重大な過失によりその証券を取得したときは、この限りでない。

(e-Gove法令検索より)

http://elaws.e-gov.go.jp/search/elawsSearch/elaws_search/lsg0500/detail/129AC0000000089_20200401_429AC0000000044/0?revIndex=4&lawId=129AC0000000089

下線部は、法務省のページにある「新旧対照条文」に付されているものです。

(■ 新旧対照条文 【PDF】)

http://www.moj.go.jp/content/001242222.pdf

「善意取得の規定だね」

「改正520条の5と同じだね」

 

(指図証券の善意取得)
第520条の5 何らかの事由により指図証券の占有を失った者がある場合において、その所持人が前条の規定によりその権利を証明するときは、その所持人は、その証券を返還する義務を負わない。ただし、その所持人が悪意又は重大な過失によりその証券を取得したときは、この限りでない。

(民法520条の5(2020年4月1日施行予定))

https://ameblo.jp/bengoshibenkyou/entry-12397389291.html

 

(一問一答p211)

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(記名式所持人払証券の所持人の権利の推定)
第520条の14 記名式所持人払証券の所持人は、証券上の権利を適法に有するものと推定する。

(e-Gove法令検索より)

http://elaws.e-gov.go.jp/search/elawsSearch/elaws_search/lsg0500/detail/129AC0000000089_20200401_429AC0000000044/0?revIndex=4&lawId=129AC0000000089

 

下線部は、法務省のページにある「新旧対照条文」に付されているものです。

(■ 新旧対照条文 【PDF】)

http://www.moj.go.jp/content/001242222.pdf




「権利推定の規定だね」

「効果は改正520条の4と同じだね」


(指図証券の所持人の権利の推定)
第520条の4 指図証券の所持人が裏書の連続によりその権利を証明するときは、その所持人は、証券上の権利を適法に有するものと推定する。

「他に似たような規定はある?」

「小切手法19条、商法519条1項だね」

「商法519条は削除されるね」


小切手法
第19条 裏書シ得ベキ小切手ノ占有者ガ裏書ノ連続ニ依リ其ノ権利ヲ証明スルトキハ之ヲ適法ノ所持人ト看做ス最後ノ裏書ガ白地式ナル場合ト雖モ亦同ジ抹消シタル裏書ハ此ノ関係ニ於テハ之ヲ記載セザルモノト看做ス白地式裏書ニ次デ他ノ裏書アルトキハ其ノ裏書ヲ為シタル者ハ白地式裏書ニ因リテ小切手ヲ取得シタルモノト看做ス




(一問一答p21、徹底解説p276)

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【第2款 記名式所持人払証券】
(記名式所持人払証券の譲渡)
第520条の13 記名式所持人払証券(債権者を指名する記載がされている証券であって、その所持人に弁済をすべき旨が付記されているものをいう。以下同じ。)の譲渡は、その証券を交付しなければ、その効力を生じない。

(e-Gove法令検索より)

http://elaws.e-gov.go.jp/search/elawsSearch/elaws_search/lsg0500/detail/129AC0000000089_20200401_429AC0000000044/0?revIndex=4&lawId=129AC0000000089

 

下線部は、法務省のページにある「新旧対照条文」に付されているものです。

(■ 新旧対照条文 【PDF】)

http://www.moj.go.jp/content/001242222.pdf



「定義がカッコ書きに書いてあるね」

「現行471条とほぼ同じだね」

「証券の交付が効力要件なんだね」

「記名式所持人払債権も、交付を効力要件と解釈していたね」


(記名式所持人払債権の債務者の調査の権利等)
第471条 前条の規定は、債権に関する証書に債権者を指名する記載がされているが、その証書の所持人に弁済をすべき旨が付記されている場合について準用する。


「小切手って、記名式所持人払証券なの?」

「我妻先生や判例六法によると、そうらしいね」


小切手法
第5条 略
2 記名ノ小切手ニシテ「又ハ持参人ニ」ノ文字又ハ之ト同一ノ意義ヲ有スル文言ヲ記載シタルモノハ之ヲ持参人払式小切手ト看做ス
3 略

   

(一問一答p211、三省堂六法H29別冊p44、我妻債権総論p563、判例六法p513)

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(指図証券喪失の場合の権利行使方法)
第520条の12 金銭その他の物又は有価証券の給付を目的とする指図証券の所持人がその指図証券を喪失した場合において、非訟事件手続法第114条に規定する公示催告の申立てをしたときは、その債務者に、その債務の目的物を供託させ、又は相当の担保を供してその指図証券の趣旨に従い履行をさせることができる。

(e-Gove法令検索より)

http://elaws.e-gov.go.jp/search/elawsSearch/elaws_search/lsg0500/detail/129AC0000000089_20200401_429AC0000000044/0?revIndex=4&lawId=129AC0000000089

 

下線部は、法務省のページにある「新旧対照条文」に付されているものです。

(■ 新旧対照条文 【PDF】)

http://www.moj.go.jp/content/001242222.pdf




「前条と同じ、公示催告の規定だね」

「そうだね」
「非訟事件手続法114条の章は『第2章 有価証券無効宣言公示催告事件』となっているね」


非訟事件手続法

第2章 有価証券無効宣言公示催告事件
(申立権者)
第114条 盗取され、紛失し、又は滅失した有価証券のうち、法令の規定により無効とすることができるものであって、次の各号に掲げるものを無効とする旨の宣言をするためにする公示催告の申立ては、それぞれ当該各号に定める者がすることができる。
一 無記名式の有価証券又は裏書によって譲り渡すことができる有価証券であって白地式裏書(被裏書人を指定しないで、又は裏書人の署名若しくは記名押印のみをもってした裏書をいう。)がされたもの その最終の所持人
二 前号に規定する有価証券以外の有価証券 その有価証券により権利を主張することができる者

「現行に似たような条文はあるの?」

「商法518条だね」

「改正で削除されるね」


(いわゆる整備法)

http://www.moj.go.jp/MINJI/minji07_00176.html


(一問一答p212、我妻コンメンタールp1026)

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