成文堂のホームページで、重要な情報が。


これから出版される注目の新刊(成文堂ホームページ)

http://www.seibundoh.co.jp/shoten/index2.html


注目されるのは、以下の3冊でしょう。

(金子先生の租税法の改訂も、年中行事ですが)

 

○租税法[第17版] [金子 宏 著] 〈弘文堂〉
 3月下旬発売予定

○要件事実論30講 [村田/山野目 編著] 〈弘文堂〉
 3月下旬発売予定

○行政判例ノート[第2版] [橋本博之 著] 〈弘文堂〉
 2月24日発売予定

  

『要件事実論30講』はおそらく第3版と思われます(第2版補訂版の可能性も否定は出来ず)。

近時、「要件事実論のせいで、法科大学院生や修習生の民事実体法の理解がおろそかになっている」という指摘もあるところです。この指摘は一面では間違っていて、一面では正しいのではないかと思います。要件事実論は、民事実体法の解釈論そのものですので、要件事実論を正しく(例えば、司法研修所が求めている形で)勉強していれば、民事実体法の理解がおろそかになるとは思えません。他方、一面で正しいと思うのは、実体法の解釈を欠いたまま要件事実を勉強してしまう(例えば、要件事実を丸暗記するだけで事足りて勉強する)人が、現実論として多く、その結果、上記のような指摘がなされてしまうのだと思います。また、要件事実論はあくまで要件論中心ですが、民事実体法の理解のためには、効果や重要判例の理解などもあるので、要件事実論を勉強しただけでは、民事実体法の理解が十分でないのも事実です。


新司法試験民事系の問題も、民事実体法の理解を問うものに変化してきたと思います。だからといって、「法科大学院時代に、要件事実を学ばなくても良い」ということにはならないとは思います。多くの法科大学院では、司法研修所とパイプを有している派遣裁判官による授業が展開されているわけで、この機会はむしろ有効に活用すべきだと思います。


よく法律の勉強などでは、「主要科目の基礎・基本が大事」と言われるわけであり、このことを否定する人はいないと思います(司法試験の合格体験記では、そういうことがたくさん書かれているわけです)。
しかし、この「スローガン」だけでは、何ら処方箋にはなりません。「何が基本なのか?」という問題が残るわけであり、かつ、それこそが、学習者にとって重要だからです。
 
で、その「基本」とは何か、を考える上で、貴重な資料があります。
それは司法試験委員会会議第46回で配布された資料です。
 
司法試験委員会会議第46回会議
http://www.moj.go.jp/shingi1/shingi_shihou_080604.html
 
資料7 最近の司法修習生の状況について
http://www.moj.go.jp/content/000006952.pdf
 
以下、引用。
 
「最近の二回試験で『不可』とされた答案は、実務法曹として求められる最低限の能力を修得しているとは認め難いものであった。以下、典型例を示す。
 ア 民法、刑法等の基本法における基礎的な事項についての論理的・体系的な理解不足に起因すると見られる例
 ○刑法の重要概念である『建造物』や『焼損』の理解が足りずに、放火の媒介物である布(カーテン)に点火してこれを焼損させた事実を認定したのみで、現住建造物等放火罪の客体である『建造物』が焼損したどうかを全く検討しないで『建造物の焼損』の事実を認定したもの
 ○債務の消滅原因として主張されている民法505条の効果を誤解して、相殺の抗弁によっては反対債権との引換給付の効果が生ずるにとどまる旨を説明したもの。
 イ 事実認定のごく基本的な考え方が身に付いていないことが明らかである例
 ○『疑わしきは被告人の利益に』の基本原則が理解できておらず、放火犯人が被告人であるかのどうかが争点の事案で、『被告人は犯行が行うことが可能であった』といった程度の評価しかしていないのに、他の証拠を検討することなく、短絡的に被告人が放火犯人であると結論付けたもの。
 ○刑事弁護人の立場を踏まえた柔軟な思考ができずに、被告人が一貫して犯行を否認し、詳しいアリバイを主張しているのに、被告人の主張を無視し、アリバイに関する主張を全くしないもの」
 
上記の引用からは、誰もが押さえるべき基本原則(例えば、民法で言うところの債務者主義とか、刑法で言うところの罪刑法定主義とか)や、また、条文上の要件・効果、さらには条文上の重要概念を正確に理解し、かつ、それが具体的事実に的確にあてはめることができるようになることが大切だということが理解できます。
 
ここで挙げられている相殺の例を出すと、「相殺の効果が引換給付」と書いてしまったのは、相殺の効果を押さえていないことに起因するものと思われます。逆に言えば、相殺の効果をしっかり押さえていれば、こんなことを書くことはありえません。
 
「そんなの当たり前じゃないか」と思うのかも知れませんが、勉強が進んでいくと、そういうことがすっぽり抜け落ちる危険は十分にあるのです。例えば、法科大学院などでは、相殺と言えば、相殺と差押え・債権譲渡とか、物上代位と相殺とかそういうテーマが中心に取り上げられると思います。わざわざ相殺の要件・効果に、1時間も2時間も使ってはないと思います。しかし、相殺と差押えの諸学説、判例を理解したからといって、自動的に相殺の要件・効果を理解できるわけではありません。現に、相殺と差押えを理解している人に、いざ、「相殺の要件は?」と問うて、根拠条文すら挙げられない危険はあるのです。現に、上記で挙げた例は、法科大学院生ではなく、法科大学院を修了し、また、司法試験合格によって、司法研修所入所相当と判断された修習生がやってしまったミスであります。このようなミスをした修習生も、相殺と差押えの論点について問われれば、一通りの答えはできたはずです。 

 
「法科大学院生・司法試験受験生や、修習生は基本が出来ていない」ということは、法科大学院にいる研究者・実務家教員、修習生の指導にあたる実務家から繰り返し言われることもあります。試験委員の採点実感でも同様です。しかし、もう愚痴を繰り返しこぼす時期ではありません。「基本が出来ていない」という「愚痴」を、100回、1000回言えば、法科大学院生、司法試験受験生、修習生が基本が身につくようになるとは思えません(現に採点実感では、似たようなことが繰り返し指摘されています)。「基本とは何か」、「基本をどう身につけるべきなのか」という処方箋を考え、示すときに来ていると思います(コアカリキュラムの策定の取り組みは、その一歩として、評価できます)。法曹養成における問題は、法科大学院制度をどうすべきか、司法修習のあり方をどうすべきか、という大局的な問題も重要であると共に、このような小さな問題(「小さな」とは言えないかも知れませんが)を1つ1つ解決していくことも、大切だと考えています。

西田典之『刑法各論[第6版]』(弘文堂)

http://www.koubundou.co.jp/books/pages/30454.html


西田説については、学説で色々批判のあるところかもしれませんが、やはり無難な一冊であるかと思います。

罪責の認定の大前提は、構成要件の充足可能性の検討ですので、刑法においては各論をしっかり勉強することが、大切だと思っています。


なお、リンク先に、「平成23年の強制執行妨害罪関係の改正、欧州評議会のサイバー犯罪条約に加盟するための国内担保法としてのコンピュータウイルス作成罪の新設やサイバーポルノ関係の改正、さらに旧版以降の重要判例・学説を盛り込んだ最新版」にあるように、刑法各論部分では新設された犯罪もあるので、注意して下さい(短答式試験で出てもおかしくないです)。


前田陽一=本山敦=浦野由紀子
『民法6 親族・相続 第2版』
http://www.yuhikaku.co.jp/books/detail/9784641179172


条文、定義、制度趣旨、判例を中心とし、家族法をまんべんなく取り扱う家族法のテキストです(同書の「はしがき」参照)。私自身は、この本を気に入っており、読了後にかつてコメントを付したこともあります。

http://ameblo.jp/espans/entry-10753233863.html


ご存じの通り、親権をめぐって、民法の一部改正が行われています。当然、本著もそれに対応するものでしょう。これから学習される方は、それに対応する本を用意するのが無難です。

(古い本で勉強すると、改正部分が短答式試験で出題された場合、間違えます)


実務で家族法の問題は多数あると共に、司法研修所への入所が相当であるかを判定する司法試験でも、民法の短答・論文共に、家族法が出題されており、司法研修所への入所を目指す方は、家族法の学習は必須です。



新刊は少ないですが、改訂される本は多数です。


刊行予定(有斐閣ホームページ)

http://www.yuhikaku.co.jp/newbooks/comesoon.html


新学期前の3月以降に多いです。


法科大学院生の多くが使うであろうと思われるテキストの類が、改訂されます。

法科大学院入学予定の方のblogなどを見ていますと、法科大学院で使うテキストを今のうちから買いそろえようとされている方も見られます。予習のためと思われ、それはそれで大変結構ですが、このように改訂されることもあるので、十分にご注意下さい。


で、理想を言えば、テキストの改訂は新学期の開講前後ではなく、前学期の閉講後あたりが望ましいと思います。


というのは、法科大学院時代は、新学期のはじまる前に、テキストの一読をすることが求められているからです。現に最近は、法科大学院の先生方が、入学ないし進級前に、指定ないし推奨テキストの一読を求めることも多いのです。


しかし、開講前にせっかく読んだのに、開講後に改訂されては、予習した方が(経済的に)損をする、ということになってしまいます。古い版を読むことにも意味がある、と言えばそうかもしれませんが、法科大学院生の経済的能力にも限界はあります(先生方と違って、法科大学院生が著者や出版社から謹呈を受けることは、ほとんど考えられません)し、やはり改訂前の本を買わせるのは、避けるべきだと思います。


かつてのように学部中心の時は、開講前後の改訂でよかったと思います。学部生が、授業のかなり前にテキストを買って、予習することはまれだったように思いますので(自分自身、学部時代は、開講前後に買っており、開講より前に買った例は、-もともと自習用に使っていた場合を除いて-ほとんどなかったと思います)。しかし、法科大学院制度が始まった今は、これまでの慣行は改められるべきだとは思います。


他方で、執筆者からすれば、改訂するのにはまとまった時間が必要なのだろうと思います。で、改訂時期を早めれば、改訂作業も当然早まるわけです。例えば、前学期の閉講前後(長期休暇前)に改訂書を出そうとすると、学期中に改訂作業を行わなければならなくなります。そうなれば授業等の準備と重複し、それはそれで大変なものだと思います。また、急ピッチで刊行されて、誤字・脱字だらけでの本でも困ります。それゆえ、改訂時期を早めることは、厳しいのも現実です。


(潜在的)読者としての現時点の対応としては、やはり出版社に問い合わせたりするなどして、改訂の情報を適宜キャッチすることだろうと思います。


裁判員一審が無罪、二審が逆転有罪。

しかし、最高裁が再逆転無罪判決。


判決日時
最判平成24年2月13日
裁判要旨
1 刑訴法382条にいう「事実誤認」の意義
2 刑訴法382条にいう「事実誤認」の判示方法
3 覚せい剤輸入等被告事件について,被告人の故意を認めず無罪とした第1審判決に事実誤認があるとした原判決に,刑訴法382条の解釈適用を誤った違法があるとされた事例

http://www.courts.go.jp/search/jhsp0030?hanreiid=81993&hanreiKbn=02


判決文

http://www.courts.go.jp/hanrei/pdf/20120213161911.pdf


直接の論点は、刑訴法338条の「事実の誤認」の解釈問題。


理論上は本判決の言うとおりだと思うのですが、いざ具体的な事実関係を前にすると、微妙な判断だと思います。

高裁が有罪判決を下したのも、理解できなくはありません。


(私が感じた)2つのこと。

1つ目は、この判例は、今後、被告人・弁護人側に不利になる可能性もあること。

本件は一審無罪→控訴審有罪でしたが、逆、すなわち、一審有罪→控訴審無罪、

の場合にもあてはまります。

というのは、本判決の文言を見る限りは、一審が有罪か無罪かで、場合を分けていないからです。

もちろん、本判決の事案が一審無罪、控訴審有罪の事案ですから、逆の場合に言及する必要はないので、一審有罪、二審無罪の場合は、判断を変える可能性も否定はできません


2つ目は、このような判決が出ると、捜査当局としては、やはり自白をとることに力を入れるおそれがあること。

本判決は、検察官が主張する間接事実から、故意を認定できないとした、一審の判断を尊重しています。

おそらく、検察側は、「これだけの間接事実を挙げてもダメなのか?」と落胆していると思います。

間接事実からの故意の認定はもちろん慎重であるべきですが、「ならば自白をとるしかない」という流れになっては、行きすぎた捜査活動への懸念もうまれます。


ともかく、最高裁の一審重視の姿勢が顕著にあらわれた判断です。

高裁や最高裁で争えば良い、という姿勢では、大変です。


法学セミナー2012年3月号

http://nippyo.co.jp/magazine/5791.html


【最終回】刑事訴訟法入門 23/緑 大輔
刑事訴訟法と学説――「学説」を学ぶ意味をめぐって

北海道大学の緑先生が、刑事訴訟法と学説の関係について、論じられています。

研究者にありがちな、「法科大学院生・司法試験受験生は、判例べったりでけしからん」という説教ではなくて、慎重に学説を学ぶ意義を論じようとされています。この姿勢は好感を持てました。


緑先生がこのような記事を連載の最終回に書いたのは、やはり「判例・捜査実務べったりの勉強姿勢はやめて欲しい」というメッセージが含まれているんだろうと思います。


ただ、皮肉な言い方をすれば、緑先生の連載をわざわざ読むような人は、「刑訴は判例・捜査実務だけ学べばいいんだ」というスタンスの人ではないように思いますが。


さらに、実際に受験生の答案を採点する、試験委員の採点実感等を見ると、「もっと判例を深く勉強して欲しい」というメッセージが出ており、法科大学院生や受験生は、むしろそちらの方に力点を置くべきではないか、と思うわけです。


例えば、憲法の試験委員は、今年の採点実感で、

http://www.moj.go.jp/content/000082799.pdf


「内容的には,判例の言及,引用がなされない(少なくともそれを想起したり,念頭に置いたりしていない)答案が多いことに驚かされる。答案構成の段階では,重要ないし基本判例を想起しても,それを上手に持ち込み,論述ないし主張することができないとしたら,判例を学んでいる意味・意義が失われてしまう」


と述べており、判例の理解が答案に示されていないことに、不満をもたれています。


あと、法科大学院生や受験生が、判例・実務べったりと言うわけでなく、むしろ特定の学説に、無意識のうちに引きづられている面も強いように思います。


例えば、逮捕に基づく捜索・差押え(220条)。

多くの受験生は、緊急処分説で書くわけですが、判例の立場はそうではないはずです(最判昭和36年6月7日参照)。

そもそも、逮捕に基づく捜索・差押えに関する事例問題において、220条の文言(「逮捕する場合」、「必要があるとき」)から離れて、いきなり法的性質を論じるのは、正しい思考方法とは思えません。


また、(現行)民法でも、売買契約の担保責任(特に瑕疵担保責任。570条)について、実務はあたかも純粋な法定責任説かのように理解されている方も多いのですが、個別の判例を見ていますと、不特定物に一定の要件の下で、瑕疵担保責任の適用を認め(最判昭和36年12月15日)、また、(純粋な法定責任説からは認められる余地がないとされる)履行利益賠償についても、数量指示売買の事案で、認められる余地はあると示しており(最判昭和57年1月21日)、判例の立場は一概にいえません。


ここからは全くの推測で、責任は持てないのですが、瑕疵担保責任についての事例問題が、新司法試験で出題された場合(なお、第2回新司法試験民事系)、「瑕疵担保責任→法定責任説→不特定物は適用外、信頼利益賠償のみ→あてはめ」と一刀両断する答案でも、不合格にならないとは思います(多くの受験生がそう書くから)が、必要に応じて、例えば不特定物への瑕疵担保責任の適用の可否が問題になっている事案では、前掲の昭和36年を引用し、履行利益賠償の有無が論点になっている事案では、昭和57年の判例を引きつつ、事案との関係で考えている答案の方が、高得点がつくような気もしています。


また今年の民事系第1問では、転用物訴権が出ているわけですが、肯定説と否定説の対立を延々と書くよりも、やはり昭和45年(ブルドーザー事件)と平成7年(ビル改修事件)の2つの判例の理解を示した上で、本件事案ではどうなるのか、ということを問うていたように思います。それが出来ていれば、学説上の有力説である転用物訴権否定説にあいさつしなくても、相当な高得点がついたように思います(あくまで推測ですが)。


色々と書いてきたわけですが、私としては、法学部や法科大学院生、司法試験受験生は、「学説軽視」と言われる覚悟で、条文と判例を学び、理解することを最優先すべきだと思います。もちろん、ここで言う「判例を学ぶ」というのは、単に判例の存在を、判例六法や予備校が出している択一六法の類で知っているだけではなく、判例がどのような事実関係の下で示されたものなのか、類似の事案が出題された場合に、それが判例が妥当する場合なのか、それとも妥当しない場合なのかを見極める力を身につける程度までに、学習することだと考えています。


もちろん、余力があれば(判例・実務に批判的な)学説に手を出してもよいと思います。しかし、法学部・法科大学院の限られた時間の中では、条文と判例を理解することで、時間切れになってしまうのではないかと思います。特に最近は、年々のように、新たな立法(会社法)や法改正があり、条文は増え(しかも、精密に作られている)、また、判例は次から次へと出てくる(百選がずっと刊行されているからといって、各科目100個だけ判例を理解すればよいものではありません)わけで、条文と判例をしっかり理解するだけでも、大変な時代になったと思っています。昔は条文も少なくて、判例も少なく、学説が自由に論じる余地が広かったですが、今は条文も判例も出てくる中で、自由に論じにくくなっている気がします(時の経過の必然ですが)。比喩的に言えば、パズルのピースが少しずつ埋められつつあるようなイメージでしょうか。緑先生の記事では、学説の重要性を主張する見解を引用しているわけですが、それはいずれも昔の世代の方々によるもので、今の時代(条文・判例が多数ある時代)に、そのままま当てはめることができないようとも思います。


司法試験受験生に、どうしてもに既存の条文・判例を批判する力を問いたいのであれば、それこそ既存の条文・判例を批判させるような問題を司法試験で出題をするしかありません。しかし、司法試験が必ずしもそうなっていないのは、やはり出題者が、「司法研修所に入所したいのであれば、既存の条文・判例をしっかり理解して、それを具体的事実の下で、使いこなせる力を、まずは身につけてほしい」というメッセージがあるからなのでは、と推測しています

平成24年司法試験の出願状況について(法務省ホームページ)

http://www.moj.go.jp/content/000083783.pdf


ついに、今年の司法試験から、予備試験合格者が参入します(その数、95名)。

また、ごくわずかですが、「法科大学院課程修了見込者で,同課程修了の資格に基づいて受験するが,同課程を修了できなかったときは司法試験予備試験合格の資格に基づいて受験する」人が、6人います。

この人達は、法科大学院在学中(最終学年)に予備試験に合格した人、ということになります。

(なお、最終学年以外の人は、この6人に含まれていませんので、法科大学院在学中(最終学年以外)で、予備試験に合格された方は、存在すると思われます)

なお、この6人の方は、法科大学院を修了できない場合は、予備試験合格者として司法試験の受験することができるわけですが、予備試験に合格できるだけの能力がある人が、法科大学院を修了できない、ということは考えにくいです。