判例マニア

嫡出性の有無による法定相続分差別（最高裁平成25年9月4日大法廷決定）

嫡出性の有無による法定相続分差別（百選第7版27事件）相続制度をどのように定めるかは、立法府の合理的な裁量判断に委ねられている」が、子の裁量権を考慮しても、法定相続分に関する区別に「合理的な根拠が認められない場合には」当該区別は憲法14条1項に反する。「遺留分については、本件規定は明確な法律上の差別」であるとともに、「本件規定の存在自体がその出生時から嫡出でない子に対する差別意識を生じさせかねない事」をも考慮すれば、平成7年決定が考慮事情とした、本件規定が補充的に機能する規定であることは、「その合理性判断において重要性を有しない。」法的安定性の確保について：最後の合憲決定である平成12年9月から本件の相続開始時点である平成13年7月までの間は合憲か違憲かは判断されていないが、本件規定は、遅くとも平成13年7月当時には憲法14条1項に違反していたといえる。しかし、本決定の違憲判断は，Ａの相続の開始時から本決定までの間に開始された他の相続につき、本件規定を前提としてされた遺産の分割の審判その他の裁判、遺産の分割の協議その他の合意等により確定的なものとなった法律関係に影響を及ぼすものではないと解するのが相当である。ポイント★著しく不合理なものかどうかという基準が用いられていない点★国籍法違憲判決で用いられていた目的手段審査が用いられていない点出題　予備試験択一平成26年

自治体の課税権ー神奈川県臨時特例企業税事件（最高裁平成25年3月21日第一小法廷判決）

自治体の課税権ー神奈川県臨時特例企業税事件（百選第7版201事件）（事案）神奈川県は、法人事業税の欠損金の繰越控除の適用を遮断する措置を講じるため、神奈川県臨時特例企業税時条例を制定して、法定外普通税として神奈川県臨時特例企業税を創設した。これにより、いすゞ自動車株式会社は、平成15事業年度と平成16事業年度に、繰越控除欠損金額を生じていたが、両年度分の企業税を申告し納付した上で、本件条例は地方税法に違反して無効であると主張した。第一審　原告の請求認容控訴審　第一審取消し原告　上告受理申立て原判決破棄、控訴棄却　「条例が国の法令に違反するかどうかは、両者の対象事項と規定文言を対比するのみでなく、それぞれの趣旨、目的、内容及び効果を比較し、両者の間に矛盾抵触があるかどうかによってこれを決しなければならない。」「普通地方公共団体は、地方自治の本旨に従い、その財産を管理し、事務を処理し、及び行政を執行する権能を有する者であり（憲法92条、94条）、その本旨に従ってこれらを行うためにはその財源を自ら調達する権能を有することが必要であることからすると、普通地方公共団体は、地方自治の不可欠の要素として、国とは別途に課税権の主体となることが憲法上予定されているものと解される。しかるところ、憲法は、普通地方公共団体の課税権の具体的内容について規定しておらず、92条、94条の定める法定主義、さらに、租税の賦課については国民の税負担全体の程度や国と地方の間ないし普通地方公共団体相互間の財源の配分等の観点からの調整が必要であることに照らせば、普通地方公共団体が課することができる租税の税目、課税客体、課税標準、税率その他の事項については、憲法上、租税法律主義の原則の下で、法律において地方自治の本旨を踏まえてその準則を定めることが予定されており、これらの事項について法律において準則が定められた場合には、普通地方公共団体の課税権は、これに従ってその範囲内で行使されなければならない。　法定普通税についての規定は、別段の定めのあるものを除き、任意規定ではなく強行規定であると解されるから、普通地方公共団体は、地方税に関する条例の制定や改正に当たっては、同法の定める準則に拘束され、これに従わなければならないというべきである。したがって、法定普通税に関する条例において、地方税法の定める法定普通税に関する条例において、地方税法の定める法定普通税についての強行規定の内容を変更することが同法に違反して許されないことはもとより、法定外普通税に関する条例において、同法の定める法定普通税についての強行規定に反する内容の定めを設けることよって当該規定の内容を実質的に変更することも、これと同様に、同法の規定の趣旨、目的に反し、その効果を阻害する内容のものとして許されないと解される。神奈川県は、過去10年に遡り企業税総額636億円余を納税者に返還した。出題　予備試験択一平成27年

条例の広汎性　広島市暴走族追放条例（最高裁平成19年9月18日第三小法廷判決）　

広島市暴走族追放条例（百選第7版84事件）第1審、原審　被告人の行為が本条例19条、16条1項1号、17条に該当　有罪判決被告人は、これらの規定が憲法21条1項、31条に違反する等と主張して上告上告棄却「本条例は、暴走族の定義において社会通念上の暴走族以外の集団が含まれる文言となっていること、禁止行為の対象及び市長の中止・退去命令の対象も社会通念上の暴走族以外の者の行為にも及ぶ文言となっていることなど、規定の仕方が適切ではなく、本条例がその文言通りに適用されることになると、規制の対象が広範囲に及び、憲法21条1項及び31条の関係で問題があることは所論のとおりである。しかし、本条例19条が処罰の対象としているのは、同17条の市長の中止・退去命令に違反する行為に限られる。そして、本条例の目的規定である1条は、『暴走行為、い集、集会及び祭礼等における示威行為が、市民生活や少年の健全育成に多大な影響を及ぼしているのみならず、国際平和文化都市の印象を著しく傷つけている』存在としての『暴走族』を本条例が規定する諸対策他の対象として想定するものと解され、本条例5条、6条も、少年が加入する対象としての『暴走族』を想定しているほか、本条例には、暴走行為自体の抑止を眼目としている規定も数多く含まれている。また、本条例の委任羈束である本条例施行規則3条は、『暴走族であることを強調するような文言等を刺しゅう、印刷等された服装等』の着用者の存在（1号）等を本条例17条の中止命令等を発する際の判断基準として挙げている。本条例の全体から読み取ることができる趣旨、さらには本条例施行規則の規定等を総合すれば、本条例が規制の対象としている『暴走族』は、本条例2条7号の定義にもかかわらず、暴走行為を目的として結成された集団である本来的な意味における暴走族の他には、服装、旗、言動などにおいてこのような暴走族に類似し社会通念上これと同視することができる集団に限られるものと解され、したがって、市長において本条例による中止・退去命令を発し得る対象も、被告人適用されている『集会』との関係では、本来的な意味における暴走族及び上記のようなその類似集団による集会が、本条例16条1項1号、17条所定の場所及び態様で行われている場合に限定されると解される。　そして、このように限定的に解釈すれば、本条例16条1項1号、17条、19条の規定による規制は、広島市内の公共の場所に置ける暴走族による集会等が公衆の平穏を害してきたこと、規制に係る集会であっても、これを行うことを直ちに犯罪として処罰するのではなく、市長による中止命令等の対象とするにとどめ、この命令に違反した場合に初めて処罰すべきものとするという事後的かつ段階的規制によっていること等に鑑みると、その弊害を防止しようとする規制目的の正当性、弊害防止手段としての合理性、この規制により得られる利益と失われる利益との均衡の観点に照らし、いまだ憲法21条1項、31条に違反するとまでは言えない。」出題　予備試験平成27年択一『暴走族』の限定解釈をし、合憲　

傍聴人のメモ制限と情報収集の自由　レペタ事件(最高裁平成元年3月8日大法廷判決）

傍聴人のメモ制限と情報収集の自由　レペタ事件（百選第7版72事件）メモを取ることの不許可措置を不服とする国家賠償法に基づく損害賠償訴訟上告棄却「裁判の公開を規定する憲法82条1項の趣旨は、「裁判を一般に公開して裁判が後世に行われることを制度として保障」する者である。同規定は、「各人が裁判所に対して膨張することを権利として要求できることまで」は、認めていない。また、「傍聴人に対して法廷においてメモを取ることを権利として保障して」はいない。「表現の自由の保障は、「各人が自由にさまざまな意見、知識、情報に接し、これを窃取する機会をもつこと」を内容とする。「さまざまな意見、知識、情報に接し、これを接取することを補助するものとしてなされる限り、筆記行為の自由は、憲法21条1項の規定の精神に照らして尊重されるべきである。」しかし、それは「憲法21条1項の規定によって直接保障されている表現の自由そのものの規定によって直接保障されている表現の自由そのものの規定によって直接保障されている表現の自由そのものとは異なる」ので、「その制限又は禁止には、表現の自由に制約を加える場合に一般に必要とされる厳格な基準が要求され」ない。「最も尊重されなければならないのは、適正かつ迅速な裁判を実現すること」である。「メモを取る行為がいささかでも法廷における公正かつ円滑な訴訟の運営を妨げる場合」は、制限又は禁止される。」「裁判長の措置は、それが法廷警察権の目的、範囲を著しく逸脱し、又はその方法が甚だしく不当である等の特段の事情のない限り、国家賠償法1条1項の規定に言う違法な公権力の行使」に該当しない。出題　予備試験択一　平成27年　

神社敷地としての私有地の無償提供　空知太神社事件（最高裁平成22年1月20日大法廷判決）

最高裁平成22年1月20日大法廷判決（百選第7版47事件）（事案）北海道が所有する土地を町内会に無償提供しており、当該土地は神社の敷地に使用されていた。そこで、市長Yに対し、地方自治法242条の2第1項3号に基づく怠る事実の違法確認を求めた。・原審　請求認容。本件神社物件及び本件建物は宗教施設としての性格が明確で、本件利用提供行為は、市が特定の宗教上の組織との間にのみ意識的に特別の関わり合いを持つものであり、一般人に対し市が特定の宗教に特別の便宜を与えているとの印象をもたらすものであって、我が国の社会的、文化的諸条件に照らして相当とされる限度を超え、20条3項に違反するとともに20条1項後段及び89条の背永享分離原則の精神に明らかに反するとし、市が本件町内会に本件神社物件の撤去を請求しないことは、違法に私有地の管理を怠るものである。・破棄差戻し「本件神社物件は、一体として神道の神社施設に当たるとみるほかない。また、諸行事も、宗教的行事として行われている。」「本件利用提供行為の直接の相手方は、本件氏子集団である。そして、この氏子集団は、宗教的行事等を行うことを主たる目的としている宗教団体であって、本件神社の催事を行っており、憲法89条にいう『宗教上の組織若しくは団体』に当たる。」「本件利用提供行為は、市が、何らの対価を得ることなく本件各土地上に宗教的施設を設置させ、本件氏子集団においてこれを利用して宗教的施設を設置させ、本件氏子集団においてこれを利用して宗教的活動を行うことを容易にさせているものと言わざるを得ず、一般人の目から見て、市が特定の宗教に対して特別の便益を提供し、これを援助していると評価されてもやむを得ない。」「以上のような事情を考慮し、社会通念に照らして総合的に判断すると、本件利用提供行為は、市と本件神社ないし新党とのかかわりあいが、我が国の社会的、文化的諸条件に照らし、信教の自由の保障の確保という制度の根本目的との関係で相当とされる限度を超えるものとして、憲法89条の禁止する公の財産の利用提供に当たり、ひいては憲法20条1項後段の禁止する宗教団体に対する特権の付与にも該当すると解するのが相当である。」「違憲状態の解消には、神社施設を撤去し土地を明け渡す以外にも適切な手段があり得る。例えば、本件土地の全部又は一部を譲与し、有償で譲渡し、又は適正な時価で貸し付ける等の方法によっても上記の違憲性を解消できる。本件利用提供行為が開始された経緯や本件氏子集団による本件神社物件を利用した祭事がごく平穏な太陽で行われてきていること等を考慮すると、Yにおいて直接的な手段に訴えて直ちに本件神社物件を撤去させるべきものとすることは、氏子集団の構成員の信教の自由に重大な不利益を及ぼすものとなることは自明である。」「これらの事情に照らし、Yにおいてほかに選択することのできる合理的で現実的な手段が存在する場合には、Yが本件神社物件の撤去及び土地明渡請求という手段を講じていないことは、財産管理上直ちに違法の評価を受けるものではない。」「本件利用提供行為を違憲とした原審の判断は是認することができるが、Yが本件神社物件の撤去請求をすることを怠る事実を違法とした判断には、判決に影響を及ぼすことが明らかな法令の違反がある。」・上告審　本件神社物件を一部撤去した上、本件土地の一部を祠及び鳥居の敷地として本件氏子集団の氏子総代町長に年額3万5000円程度で賃貸する行為について、目的効果基準を用いることなく（※）、「一般人の目から見て、市が本件神社ないし新党に対して特別の便益を提供し援助していると評価される恐れがあるとは言えない」とし、こうした手段の実施は、憲法89条・20条1項後段に違反しないとしている。　※目的効果基準を用いないのは、目的に世俗性が認められないためと思われる。　Cf.冨平神社事件：市が、神社敷地として無償で使用させていた市有地を町内会に譲与したことの憲法適合性について、合憲。Cf.津地鎮祭、箕面忠魂碑、大阪地蔵像は、世俗性が認められるため、目的効果基準で判断された。※本件固有の問題は、世俗性が認められず、地域において大きな存在でないものであった場合、土地利用提供行為は、当然に憲法89条違反と言い得るかという点であった。出題　予備試験択一　平成27年

委任の範囲ーふるさと納税に係る総務省告示（最高裁令和2年6月30日第三小法廷判決）

委任の範囲（５）ーふるさと納税に係る総務省告示　百選第8版48事件（事案）地方税法37条の2及び314条の7の改正規定により、募集適正基準（総務大臣が定める）及び法定返戻品基準に適合するとして総務大臣が指定する地方団体への寄付金のみを特例控除の対象とする「ふるさと納税指定制度」が導入された。上記の募集適正基準として、平成31年総務省告示189号2条3号は、平成30年11月1日から指定申出書提出までの間に、ふるさと納税制度の趣旨に反する方法により他団体に多大な影響を及ぼす寄付金募集を行い、他団体より著しく多額の寄付金を受領した団体でないことを定めた。泉佐野市は、指定申出を行ったが、不指定となった。破棄自判「地方税法37条の2第2項は、指定の基準の策定を総務大臣に委ねており、同大臣は、この委任に基づいて、本件告示2条3号を定めたものである。また、本件告示2条3号は、普通地方公共団体に対する国の関与に当たる指定の基準を定めるものであるから、関与の法定主義に鑑みても、その策定には法律の根拠を要する。」「そうすると、本件告示2条3号の規定が地方税法37条の2第2項の委任の範囲を逸脱するものである場合には、その逸脱する部分は違法なものとして効力を有しない。」「本件告示2条3号は、本件改正規定の施行前における募集実績自体を理由に、指定対象期間において寄付金の募集を適正に行う見込みがあるか否かに関わらず、指定を受けられないこととするものといえる。」「本件告示2条3号は、実質的には、大臣による技術的な助言に従わなかったことを理由とする不利益な取扱いを定める側面があることは否定しがたい。そのような取扱いであっても、それが法律上の根拠に基づくものである場合、すなわち、同号が地方税法の委任の範囲内で定められたものである場合には、直ちに地方自治法247条3項に違反するといえないものの、同項の趣旨を考慮すると、本件告示2条3号が地方税法37条の2第2項の委任の範囲を逸脱したものではないというためには、委任する授権の趣旨が、同法の規定等から明確に読み取れることを要する。」結論：本件告示2条3号の規定は、地方税法37条の2第2項の委任の範囲を逸脱した違法なものとして無効。出題　予備試験択一平成28年　

委任の範囲ー旧薬事法施行規則（最高裁平成25年1月11日第二小法廷判決）

最高裁平成25年1月11日第二小法廷判決　百選第8版46事件（事例）新薬事法は、販売については、省令にて、第一類医薬品は薬剤師に、第二類・第三類医薬品は薬剤師又は登録販売者に行わせるものと規定し、情報提供については、省令にて、第一類医薬品は薬剤師に、第二類医薬品は薬剤師又は登録販売者に行わせるものと規定していた。また、同法施行規則では、店舗販売業者に対し、第一類・第二類医薬品については、当該店舗において対面で販売・授与させなければならない、情報提供は当該店舗内において対面により行わせ蹴ればならなない、郵便等販売をしてはならないと定めた。インターネット事業者らが、郵便等販売をすることができる権利の確認（地位確認の訴え）、改正規定の無効確認、予備的に改正規定の取消しの訴えを提起し、本件各規程は郵便等販売を広範に禁止するものであり、新薬事法の委任の範囲外の規制を定める違法なものであて無効であると主張。「憲法22条1項による保障は、狭義における職業選択の自由のみならず職業活動の自由の保障をも包含しているものと解されるところ、旧薬事法の下では違憲とされていなかった郵便等販売に対する新たな規制は、郵便等販売をその事業の柱としてきた者の職業活動の自由を相当程度制約するものであることが明らかである。これらの事情の下で、厚生労働大臣が制定した郵便等販売を規制する新施行規則の規定が、これを定める根拠となる新薬事法の趣旨に適合するもの（行政手続法38条1項）であり、その委任の範囲を逸脱したものではないというためには、立法過程における議論をも斟酌した上で、新薬事法36条の5及び36条の6をはじめとする新薬事法中の諸規定をみて、そこから、郵便等販売を規制する内容の症例の制定を委任する授権の趣旨が、上記規制の範囲や程度に応じて明確に読み取れることを要するものというべきである。」「新薬事法36条の5及び36条の6は、いずれもその文理上は郵便等販売の規制並びに店舗における販売、授与及び情報提供を対面で行うことについて明示的にふれているわけでもなく、医薬品に係る販売又は授与の方法等の制限について定める新薬事法37条1項も、郵便等販売が違法とされていなかったことの明らかな旧薬事法当時から実質的に改正されていない。また、新薬事法の他の規定中にも、店舗販売業者による一般用医薬品の販売又は授与やその際の情報提供の方法を原則として店舗における対面によるものに限るべきであるとか、郵便等販売を規制すべきであるとの趣旨を明確に示すものは存在しない。そもそも国会が新薬事法を可決するに際して第一類医薬品及び第二類医薬品に係る郵便等販売を禁止すべきであるとの意思を有していたとはいいがたい。そうすると、新薬事法の授権の趣旨が、第一類医薬品及び第二類医薬品に係る郵便等販売を一律に禁止する旨の症例の制定までをも委任するものとして、上記規制の範囲や程度等に応じて明確であると解するのは困難であるというべきである。」「新施行規則の各規程は、いずれも上記各医薬品に係る郵便等販売を一律に禁止することとなる限度において、新薬事法の趣旨に適合するものではなく、新薬事法の委任の範囲を逸脱した違法なものとして無効というべきである。」出題　予備試験平成28年択一　（注意）憲法22条1項に違反していると判示しているのではない。

裁量と個別事情考慮義務　タクシー運賃の値上げ許可申請（最高裁平成11年7月19日第一小法廷判決）

最高裁平成11年7月19日第一小法廷判決（百選8版71事件）　（事例）タクシー業者Xが運賃値上げの許可を求める申請をしたところ却下された。Xは、国に対し、処分庁の違法な職務行為により運賃収入の増加分相当額の損害を被ったとして、賠償を求めた。一審・原審　一部認容破棄自判（処分庁に裁量権の逸脱濫用はない）　「適正原価適正利潤要件は、一般旅客自動車運送事業の有する公共性にかんがみ、安定した事業経営の確立を図るとともに、利用者に対するサービスの低下を防止することを目的としたものと解するのが相当である。」「動要件は抽象的、概括的なものであり、右要件に適合するか否かは、行政庁の専門技術的な知識経験と公益上の判断を必要とし、ある程度の裁量的要素があることを否定できない。」　処分庁は、平均原価方式を用いて適正原価適正利潤要件に適合しているか判断することも可能であるが、「タクシー事業者がその方式で算定された額と異なる運賃額を内容とする運賃の設定または変更の認可申請をし、道路運送法施行規則所定の原価計算書その他運賃の額の算出の基礎を記載した書類を提出した場合、当該提出書類に基づいて個別に審査判断すべきことになる。」（コメント）本件では、「平均原価方式」を用いれば運賃値上げは可能であった事例である。タクシー事業者が「平均原価方式」とは異なる方法によって運賃変更を申請をしてきたため、Xらに原価計算の算定根拠等について説明を求めた。しかし、Xらは運賃変更の理由は消費税の転嫁である旨の陳述をしたのみで、右原価計算の算定根拠等を明らかにしなかった。そのため、処分庁においてXらの提出した書類によっては、Xらの採用した原価計算の合理性について個別に審査判断することができなかった。

理由の提示（２）一級建築士免許取消し（最高裁平成23年6月7日第三小法廷判決）

最高裁平成23年6月7日第三小法廷判決（百選8版117事件）　（事例）国土交通大臣は、一級建築士Xの設計行為が、建築士法10条1項2号及び3号にあたるとし、聴聞手続きを実施し、中央建築士審査会の同意を得た上で、一級建築士免許を取り消す処分を行った。通知書の理由には、本件処分基準に関する記載はなかった。Xは、行政手続法14条1項が定める理由提示の要件を欠いた違法な処分であると主張し、免許取消処分の訴えを提起。第一審、控訴審　処分基準の内容及び適用関係についてまで明らかにすることを要しないと判示。最高裁　破棄自判「行政手続法14条1項本文が、不利益処分をする場合に同時にその理由を名宛人に示さなければならないとしているのは、名宛人に直接に義務を課し、又はその権利を制限するという不利益処分の性質に鑑み、行政庁の判断の慎重と合理性を担保してその恣意を抑制するとともに、処分の理由を名宛人に知らせて不服の申立てに便宜を与える趣旨に出たものと解される。そして、同項本文に基づいてどの程度の理由を提示すべきかは、上記のような同項本文の趣旨に照らし、①当該処分の根拠法令の規定内容、②当該処分に係る処分基準の存否及び内容並びに公表の有無、③当該処分の原因となる事実関係の内容等を総合考慮してこれを決定すべきである。」本件では、処分の理由が耐震性等の不足する構造上危険な建築物を現出させ、又は構造計算書に偽装が見られる不適切な設計を行ったという処分の原因となる事実と、建築士法10条1項2号及び3号という処分の根拠法条が示されているのみで、本件処分基準の適用関係が全く示されておらず、その複雑な基準の下では、Xにおいて、上記事実及び根拠法条の摘示によって処分要件の該当性に係る理由は相応に知り得るとしても、いかなる理由に基づいてどのような処分基準の適用によって免許取消処分が選択されたのかを知ることはできない。出題　予備試験択一　平成29年

権利の相続と訴訟承継（最高裁平成29年12月18日第一小法廷判決）

最高裁平成29年12月18日第一小法廷判決（百選8版12事件）　（事案）被爆者が被爆者健康手帳の交付及び健康管理手当の認定の各申請をしたところ、却下された。そこで、市に対し、各処分の取消し及び手帳交付の義務付け等を求めて訴訟を提起した。その後、原告らのAらが控訴審の口頭弁論終結日より前に死亡し、それぞれの相続人であるXらが訴訟承継を申立てた。控訴審が訴訟の終了宣言をしたため、Xらが上告及び上告受理申立てをした。1審、控訴審　訴訟の終了宣言Xら上告及び上告受理申立て一部破棄自判、一部棄却「被爆者援護法は、被爆者の健康面に着目して公費により必要な医療の給付をすることを中心とするものであって、その点からみると、いわゆる社会保障法としての他の公的医療給付立法と同様の性格を持つものであるということができるものの、・・・他方で実質的に国家補償的配慮が根底にある。」「受給権に関し、被爆者であって、所定の各要件を充たすことによって得られる具体的給付を求める権利として規定されているということができる。」「以上のような同法の性格や健康管理手当の目的及び内容に鑑みると、同条に基づく認定の申請がされた健康管理手当の受給権は、当該申請をした者の一審に専属する権利と言うことはできず、相続の対象となるものであるから、被爆者健康手帳交付申請及び健康管理手当認定申請の各却下処分の取消しを求める訴訟並びに同取消しに加えて被爆者健康手帳の交付の義務付けを求める訴訟について、訴訟の係属中に申請者が死亡した場合には、当該訴訟は当該申請者の死亡により当然に終了するものではなく、その相続人がこれを承継するものと解するのが相当である。」（出題）予備試験択一　平成29年　生活保護では、受給権が被保護者自身の最低限度の生活を維持するため当該個人に与えられるものであることを根拠にその相続を否定している。

建築基準法63条と民法234条（最高裁平成元年9月19日第三小法廷判決）

最高裁平成元年9月19日第三小法廷判決（百選第8版8事件）（事例）Yは隣接する土地の所有者Xの了承を求めることなく、北側境界線に近接して、鉄骨造りの建物を建築した。Xは、本件建築が民法234条に違反するとして、Yに対し境界線から50㎝以内の建物部分の収去を求めて訴えを提起した。これに対し、Yは、本件建物の敷地である自己の所有地は準防火地域内にあり、本件建物の外壁は耐火構造のものであるから、建築基準法65条により隣地境界線に接して建築することができると抗弁した。第1審　Xの請求認容　Y控訴原審　控訴棄却　Y上告最高裁　原判決破棄、第1審判決取消、Xの請求棄却「建築基準法65条は、防火地域又は準防火地域内にある外壁が耐火構造の建築物について、その外壁を隣地境界線に接して設けることができる旨規定しているが、これは、同条所定の建築物に限り、その建築については民法234条1項の規定の適用が排除される旨を定めたものと解するのが相当である。けだし、建築基準法65条は、耐火構造の外壁を設けることが防火上望ましいという見地や、防火地域又は準防火地域における土地の合理的ないし効率的な利用を図るという見地に基づき、相隣関係を規律する趣旨で、右各地域内にある建物で外壁が耐火構造のものについては、その外壁を隣地境界線に接して設けることができることを規定したものと解すべき」である。「建築基準法65条を、何らかの建築確認申請の審査基準を緩和する趣旨の例外規定と理解することはできないことからすると、同条は、建物を建築するには、境界線から50センチメートル以上の距離を置くべきものとしている民法234条1項の特則を定めたものと解して初めて、その規定の意味を見出し得る。」★原審は、「民法234条1項の規定は、建築基準法65条の定める防火地域叉は準防火地域内にある耐火構造の外壁を有する建築物についても、直ちに適用が排除されるものではなく、民法の規定により保護される隣地の採光・通風、相隣者間の生活利益を犠牲にしてもなお制限を超える建築を許すだけの合理的な理由がある場合に限って、建築基準法の規定が優先適用される。」と判示。建築基準法65条を民法234条1項の例外規定として捉えている。出題　予備試験択一H29　

公務員による政党機関紙の配布ー堀越事件（平成24年12月7日最高裁第二小法廷判決）

平成24年12月7日最高裁第二小法廷判決（百選第7版13事件）（事案）被告Xは、社会保険庁に年金審査官として勤務する公務員が職務と関係なく、個人で、共産党を指示する目的で、「しんぶん赤旗」の配布を行った。国家公務員法110条1項19号、102条1項、人事院規則14ー7に当たるとして起訴された。Xは、本件配布行為は、従二の行政の中立的運営及びこれに対する国民の信頼の確保を侵害する危険性は全くなく、これに罰則規定を適用することは、憲法21条1項、31条違反と主張した。　第一審　有罪原審　無罪検察官の上告棄却・「政治的行為」とは、公務員の職務の遂行の政治的中立性を損なうおそれが、観念的なものにとどまらず、現実的に起こり得るものとして実質的に認められるものを指し、同項はそのような行為の類型の具体的な定めを人事院規則に委任したものと解するのが相当である。→限定解釈を行っている。・判断基準：当該公務員の地位、その職務の内容や権限等、当該公務員がした行為の性質、態様、目的、内容等の諸般の事情を総合して判断する。→猿払事件の基準を用いず、よど号判決の手法を用いている。・猿払事件との整合性：猿払事件は当該公務員により組織される団体の活動の一環としてなされているのに対し、堀越事件は組織的に行っていない。上記の「政治的行為」の構成要件に該当しないとして無罪判決。・原審は法益（公務遂行の政治的中立性とそれに対する国民の信頼）保護の侵害がないことを理由に適用違憲で無罪とした。出題　予備試験択一（行政）平成29年　

「君が代」起立・斉唱の職務命令と思想・良心の自由（最高裁平成23年5月30日第二小法廷判決）

最高裁平成23年5月30日第二小法廷判決（第7版37事件）（事例）高校の教諭Xが職務命令に従わず、戒告処分を受けた。その後、非常勤の嘱託咽頭の採用選考も不合格となった。Xは、職務命令は19条に違反し、不合格としたことは裁量権の逸脱濫用であり違法であると主張し、Y（東京都）に対し、国賠法に基づく損害賠償等を求めた。上告棄却。「Xの考えは、「日の丸」や「君が代」が戦前の軍国主義党との関係で一定の役割を果たしたとするX自身の歴史観ないし世界観から生ずる社会生活上ないし教育上の信念等ということができる。しかし、本件職務命令当時、卒業式等の式典において、国家斉唱が広く行われていたことは周知の事実であって、規律斉唱行為は、一般的、客観的にみて、これらの式典における慣例上の儀礼的な所作としての性質を有するものであり、かつ、そのような所作として外部からも認識されるものというべきである。したがって、上記の起立斉唱行為は、その性質の点から見て、Xの有する歴史感ないし世界観を否定することと不可分に結びつくものとは言えず、Xに対して上記の起立斉唱行為を求める本件職務命令は、上記の歴史観ないし世界観それ自体を否定するものということはできない。また、外部からの認識という点から見ても、特定の思想又はこれに反する思想表明として外部から認識されるものと評価することは困難であり、職務上の命令に従ってこのような行為が行われる場合には、上記のように評価することは一層困難であるといえるのであって、本件職務命令は、特定の思想を持つことを強制したり、これに反する思想を持つことを禁止したりするものではなく、特定の思想の有無について告白することを強要するものということもできない。そうすると、本件職務命令は、これらの観点において、個人の思想及び良心の自由を直ちに制約するものと認めることはできないというべきである。」「もっとも、「日の丸」や「君が代」に対して敬意を表明することには応じがたいと考える者にとっては、敬意の表明の要素を含む行為を求められることは、その行為が個人の歴史観ないし世界観に反する特定の思想の表明に係る行為そのものではないとはいえ、個人の歴史観ないし世界観に由来する行動と異なる外部的行為を求められることとなり、その限りにおいて、その者の思想及び良心の自由についての間接的な制約となる面があることは否定しがたい。」「このような間接的な制約が許容されるか否かは、職務命令の目的及び内容並びに上記の制限を介して生ずる制約の態様等を総合的に較量して、当該職務命令に上記の制約を許容し得る程度の必要性及び合理性が認められるか否かという観点から判断するのが相当である。」「国歌は君が代であると法律で定められており、住民全体の奉仕者として法令等及び上司の職務上の命令に従って職務を遂行すべきこととされる地方公務員の地位の性質及びその職務の公共性に鑑み、公立高校の教諭であるXは、法令等及び職務上の命令に従わなければならない立場にある。これらの点から、本件職命令は、Xの思想及び良心の自由の制約を許容しうる程度の必要性及び合理性が認められるものというべきである。」出題　予備試験択一H29

届出による国籍の取得と法の下の平等（最高裁平成20年6月4日大法廷判決）

最高裁平成20年6月4日大法廷判決（第7版26事件）（前提）　国籍法3条1項は、出生時に認知されていない場合は日本国籍を取得できないが、出生後、父母が婚姻し準正子となった場合には、日本国籍を取得できると定めている。（事例）　婚姻関係にない日本国籍の父とフィリピン国籍の母との間に日本で生まれたX、平成15年、出生後父から認知されたことを理由に国籍取得届を提出した。しかし、国籍法3条1項は、「婚姻及び認知により嫡出子たる身分を取得した子で20歳未満のもの（日本国民であった者を除く。）は、認知をした父又は母が子の出生の時に日本国民であった場合において、その父又は母が現に日本国民であるとき、又はその死亡の時に日本国民であったときは、法務大臣に届出ることによって、日本の国籍を取得することができる」と規定していたために、Xは、国籍要件を備えているとは認められないとの通知を受けた。国籍法3条1項は違憲であると主張した。原判決破棄、国の控訴棄却（判旨）「国籍法3条1項の規定が日本国民である父から認知された準正子に日本国籍の取得を認める一方で、同じく日本国民である父から認知されただけの非嫡出子に日本国籍を取得することができないという区別をもたらし、それが「憲法14条1項に違反する」と主張する。憲法10条は、国政取得の要件をどのように定めるかについて「立法府の裁量判断」に委ねているが、「日本国籍の取得に関する法律の要件によって生じた区別」が立法府の裁量権を考慮しても「そのような区別をすることの立法目的に合理的な根拠が認められない場合、又はその具体的な区別と上記の立法目的との間に合理的関連性が認められない場合には、当該区別は、合理的な理由のない差別として」憲法14条1項に違反する。」そして、「日本国籍は、我が国の構成員としての資格であるとともに、我が国において基本的人権の保障、公的資格の付与、公的給付等を受ける上で意味を持つ重要な法的地位」であり、さらに父母の婚姻により準正氏になるか否かは「子にとっては自らの意思や努力によっては変えることのできない父母の身分行為に係る事柄」であって、「このような事柄をもって日本国籍取得の要件に関して区別を生じさせることに合理的な理由があるか否かについては、慎重に検討することが必要である」。　「国籍法3条1項は、国籍法の「基本的な原則である血統主義を基調としつつ、日本国民との法律上の親子関係の存在に加え我が国との密接な結びつきの指標となる一定の要件を設けて、これらを満たす場合に限り出産後における日本国籍の取得を認めることとしたもの」と解される。同項制定当時の社会通念や社会的情況の下では、父母の法律上の婚姻を「父との家庭生活を通じた我が国との密接な結びつきの存在を示すもの」とし、それには「相応の理由」があり、当時の諸外国における国籍法性の傾向に鑑みても、「認知に加えて準正を日本国籍取得の要件としたことには、上記の立法目的との間に一定の合理的関連性があった。」しかし、家庭生活や親子関係の実態からの社会通念及び社会的状況の変化に加え、国際化の進展に伴った国際的交流の増大、「我が国が批准した市民的及び政治的権利に関する国際規約及び児童の権利に関する条約」の諸規定や諸外国の法制による差別解消の傾向と言った「我が国を取り巻く国内的、国際的な社会的環境等の変化に照らしてみると、準正を出生後における届出による日本国籍取得の要件としておくことについて、前記の立法目的との間に合理的関連性を見出すことがもはや難しくなっている。」そして、日本国籍の取得の可否に関する「差別的取扱いによって子の被る不利益は看過しがたいものというべきであり、このような差別的取扱いについては、前記の立法目的との間に合理的関連性」を見出しがたいといわざるを得ず、「国籍法が、同じく日本国民との間に法律上の親子関係を生じた子であるにもかかわらず、父母の婚姻という、子にはどうすることもできない父母の身分行為が行われない限り、生来的にも届出によっても日本国籍の取得を認めないとしている点は、今日においては、立法府に与えられた裁量権を考慮しても、我が国との密接な結びつきを有する者に限りに国籍を付与するという立法目的との合理的関連性の認められる範囲を著しく超える手段を採用して」おり、「その結果、不合理な差別を生じさせているものと言わざるを得ない」。　国籍法3条1項を違憲としても、準正氏の届出による国籍取得をも否定することは立法府の合理的意思として想定しがたい。すると、平等取扱いの要請と父母両系血統主義を踏まえれば、出生後認知されたにとどまる子についても、日本国籍の取得を認めるほかない。※要約①旧国籍法3条1項によれば、婚姻していない男女から生まれた子が出生後に日本国籍を取得するためには、認知及び婚姻が必要である。②婚姻していない男女から生まれた子が胎児認知をされている場合は、生来的に日本国籍を有する。③婚姻していない男女から生まれた子が出生後、認知されただけの場合は、日本国籍を有しない。④旧国籍法3条1項は、（ア）胎児認知か、出生後認知か、で区別があるほか、（イ）出生後認知だけか、認知と婚姻もあるかで区別をしている。⑤旧国籍法3条1項は、立法目的が合理的根拠を有するが、立法目的と区別に合理的関連性がなく、違憲である。出題　予備試験択一H29

屋久島のガイドさん（「うちの子ニッポンで元気ですか？」に出演）

Jennifer is an Official Guide for Yakushima who came from America. As a guide, she is tasked with talking about the island to people outside of Japan.She is a graduate of MIT with a degree in Physics and Electrical Engineering. She once served as an advisor in a Japanese university with her credentials, but her fascination with Yakushima led her to change careers.I first saw Jennifer in a TV program called "Uchi No Ko Nippon De Genki Desu Ka? (Is My Child Doing Well In Japan?) last night and became fascinated with her. I hope I run into her when I visit the island.The island of Yakushima is located south of Kagoshima. The former is home to a large number of 2000-year old Japanese cedar trees known as "Jomonsugi"Yakushima was the setting for Hayao Miyazaki's animated film "Mononoke Hime". It is considered a special place that is close to the spiritual world. Many people go here to recover from physical injuries and mental fatigue.This place is highly recommended for anyone, locals and tourists alike.Jennifer's bloghttp://yakushimalife.com/

アメンバー限定記事プレテスト商法

アメンバー限定記事平成23年予備試験　商法

平成23年予備試験　行政法

メモ）A　本件施設の建築確認を受けたが、乙町の同意がいる2011年1月19日　申請書提出2011年2月18日　不同意決定自分の立場はAの弁護士C設問１）１．予想される措置7条1号により、同意を得ずに新築すれば、中止の勧告又は命令を受ける8条により、命令に従わなければ、公表される（制裁の意味はない）２．処分の定義と不同意決定の処分性（１）3条2項の「処分」とは、①公権力の行使主体たる国又は公共団体の行為のうち、②直接国民の権利義務を形成し、またはその範囲を確定することが③法律上認められているものをいう。（２）法的性格条例に基づいて一方的に決定を下す　①③OK勧告は行政指導　Aの権利を侵害しない。命令は、建築中止義務を生じさせる　Aの権利が制限される。公表は、問題文に制裁ではないとあるが、命令に従わない者に弁明の機会を与えられた上になされるという点から、公表を処分類似の内容効果を持ったものと考えており（行手13条1項2号）、不利益処分と考える。よって、中止命令・公表は、Aに対する「処分」に該当する。（３）結論不同意決定は「処分」にあたる。設問２）（１）提起すべき訴訟不同意決定を取り消すだけでは、建築できないので、意味がない。同意を得るために何ができるか→同意の義務付け訴訟（3条6項2号、37条の3、2号）「乙町がAに対して本件施設の建築を同意すべき旨を命じる申請型義務付訴訟」を提起する。（２）訴訟要件①原告　申請をした者（2項）　Aは申請者　よってA②取消訴訟又は無効確認訴訟を併合提起すること　③出訴期間　処分があったことを知った日から6か月以内（14条）③被告は11条（38条1項準用）当該処分をした行政庁の所属する国または公共団体　よって乙町

平成23年予備試験　憲法

メモ）原告は定員２００名のうち１８１位の成績で不合格だった。原告はA大学の不合格を取消したい。A大学は１８１位から２００位までの女性を合格させる。この方針は、女性を不当に優遇するもの。この方針に合理性はなく、ただの性別の差別であり、憲法１４条に反する。設問１）１．訴訟選択A大学の学生としての地位確認（４条）合否判定に処分性がないから２．憲法１４条違反性別による差別、学問の自由という精神的な自由の侵害　厳格に審査するべき設問２）１．対立点①大学の採点基準は大学内で独自に決める。部分社会の法理により、司法審査は及ばない。②A大学の方針は合理的か？A大学は女性の法曹人口を増やしたい。現に少ない。この方法だと女性の法曹人口は確実に増える。＋要素合格者２割のみの操作人口の半分は女性なのに－要素成績以外の要素を加味　　女性の法曹人口は増えている２．私見結論：A大学の方針に反対　憲法違反対立点１について：部分社会の法理は適用されない判例（富山大学事件）を引用　対立点２について：担当する裁判官、検察、弁護士の性別により、裁判の結果が大きく異なるとは考えない。最近の子どもは平等教育がなされている。男女の考え方にそれほど差はない。女性の法曹人口も増えている　人為的な操作は不要司法試験の予備的な試験だから、司法試験と同じ基準、成績順で行うべき。よって、この方針は合理的と言えない。★答案作成について事実を摘示する。法曹人口に占める女性の比率事実を評価する。約２０年に４倍増えている　これからも増え続けると予想される目的は必要不可欠とはいえないと結論づける★注意審査基準は原告被告とも同じものを使うとするならば、目的～手段～というのは書く必要なし

多数当事者の債権債務関係

多数当事者の債権債務関係（内田１２章）１．分割債権・債務２．連帯債務 (1)連帯債務者の一人に生じた事由　原則は相対的効力（４３４条）　例外は絶対的効力　①弁済、　②債権者に有利なもの（履行請求）、　③債権者に不利なもの（更改、混同、相殺、免除、時効）■例題ABCがGに１００万円の連帯債務を負う。負担割合は２：１：１＝５０：２５：２５。１．GがAに全額を免除　Aの負担部分の５０万円は消滅。B、Cは連帯して５０万円を支払う。２．GがAに４０万円を免除　Aの負担部分の２０万円（５０万円×４０／１００）は消滅。Aは残りの３０万円を負担。　BとCは２５万円ずつ。ｃｆ．相対的免除の場合。Aは６０万円の支払い義務がある。B、Cは１００万円支払い義務。負担部分に変化ない。３．GがAに６０万円を免除　Aの負担部分の３０万円（５０万円×６０／１００）は消滅。Aは残り２０万円を負担。　BとCは２５万円ずつ。ｃｆ。相対的免除の場合。Aは４０万円の支払い義務がある。負担部分の５０万円を割り込んだので、差額の１０万円がB、Cにも影響。全体で９０万円を弁済すれば済む。(2)不真正連帯債務３．連帯債権４．不可分債権・債務例）不動産引渡債務など（１）不可分債権４２８条以下（２）不可分債務４３０条　連帯債務についての絶対的効果は生じない