判例マニア

平成24年予備試験　憲法

答案構成）設問１　Aの主張：１．国民審査法15条は罷免を可とする裁判官にのみ×をつけ、罷免を可としない裁判官には何も記載しないで投票箱に入れなければならないと定める。罷免を可としない裁判官に対しては○と記載できるようにすべきなのに、それができない。憲法79条2項は裁判官の再任の制度であり、国民が審査できるとする規定。よって、法15条は憲法79条2項に反する。立法事実：最高裁の判例の頃と変わった。今は裁判員制度もある。国民が裁判官と同じように事実認定や刑罰も意見を言える。２．また、国民の思想の自由（19条）を侵害するものである。罷免を可としない裁判官に対しては○と記載できるようにすべきなのに、それができない。設問２　１．79条2項について（１）被告の主張：最高裁の判例　憲法79条3項は裁判官の解任の規定である。憲法79条2項は、国民が最高裁判所の裁判官を解任できる手段を確保したもの。国民が罷免を可としないかどうかまでは国民に保障していない。（２）私見：被告の主張に同意。たしかに、裁判員制度になり、国民が裁判に参加できるようになった。裁判官の審査についても国民が再任についての判断もできるようにするべきとも思われる。しかし、最高裁判所の裁判官は法律の解釈の役割を果たしており、これが適任かどうかは国民が明確に判断できるものでない。よって、国民審査は、解任の制度ととらえるべきである。２．19条違反について（１）被告の主張：国民審査は解任制度。思想良心の自由の内容は、適切な裁判官を選ぶ自由というより、ふさわしくない裁判官を辞めさせる自由である。侵害は生じてない。19条に反しない。（２）私見被告の主張に同意。立法事実：裁判員制度になっても、国民が裁判官と同格に裁判できるようになったわけではない。国民は裁判のプロではないし、知識もない。つまり、裁判官を継続させるかどうか判断する能力はない。よって、思想良心の自由の侵害は生じていない。

平成24年予備試験　刑事実務

メモ）H24.4.2 AM11:00H県I市内V宅　犯人が強盗宅配業者を装う緑のジャンパー、サングラス、がっちりとした体格、20歳代刃物で脅すガムテープ、ひも財布をとる（クレカが入っていた）AM11：30　妻W帰宅　通報AM11：45　警察到着レシート発見　コンビニ（ガムテープとひも）、10：45に購入、指紋は甲と一致PM3:00頃　H県I市内V名義のクレカ使用　甲捕まる証拠構造）１．直接証拠Vの目撃Vは犯人の顔を知っているのか？２．間接証拠犯人と甲を結びつける事情）１．犯人側の事情２．甲の事情設問１　甲が犯人といえるか　1．証拠構造　Vは犯人と甲が同一であるかわからないと述べている。直接証拠は存在せず。　間接証拠の積み上げにより、犯人性を認定する。２．クレジットカード（１）犯人側の事情犯人はVの財布（クレジットカードが入っている）を盗んだ。24年4月2日11時ころ、H県I市内のV宅にて（２）甲側の事情甲が同一のクレジットカードを所持。同日の午後3時頃、H県I市内の家電屋で。（３）まとめ同一市内、犯行の4時間後、クレジットカート流通性乏しい、同一物。犯人は甲。３．レシート（１）犯人側の事情　V宅に落ちていたレシート　レシートは10：45にコンビニで購入。Vはその日外出せず。Vの証言：10：45から11：45まで妻以外誰も家に入らなかった。犯人が落とした。（２）甲側の事情甲の指紋がついていた。（３）まとめ甲がV宅に入った。甲が犯人。４．特徴（１）犯人側の事情身長約180センチメートル、がっちりした体格、20歳代くらい（２）甲側の事情身長182センチメートル、27歳（３）まとめ一致５．財布、緑色のジャンパー、サングラス、果物ナイフ（１）犯人側財布を持ち去った。緑色のジャンパー、サングラス着用、果物ナイフ（２）甲側の事情財布、緑色のジャンパー、サングラス、果物ナイフを家に所持（３）まとめ犯行の7時間30分後に4点所持。６．職場とAの証言甲は4月2日休み。甲はAM9：30外出、AM12：00頃帰宅。犯行は11：00。アリバイなし。７．犯行前後の行動アリバイをAに頼んでいる　犯人の行動として自然。８．甲の供述一貫して黙秘９．結語甲が犯人であることが合理的な疑いを超えて認められる。設問２）１．意義を棄却する（309条1項、3項、規則205条の５）２．伝聞証拠とは、公判廷外における供述証拠であって、供述内容の真実性を立証するものをいう（法320条）供述証拠は、知覚・記憶・叙述の各家庭を経て裁判官の下へ到達するため、その各過程に誤りが混入する可能性がある。それゆえ、反対尋問により、誤りを吟味する必要がある。それゆえ、公判廷外の供述証拠については証拠能力がない。　もっとも、供述内容の真実性が問題となっていない場合には、伝聞法則の適用はない。　本問は、妻Aの供述内容の真実性が問題となっておらず、甲がアリバイがあることをAに頼んだという事実を立証するにすぎない。本当にAが午前中に家にいたかどうかは問題となっていないのである。よって、伝聞法則の適用はなく、異議は認められない。

平成24年予備試験　民事実務

メモ）H22．6.25　賃貸借契約　X→Y　5年　賃料20万円　H22．7.1　 引き渡しH22. 10.20 修理として150万円を支出★150万円は相当H22．11月分から4月分の6か月未払い　計120万円H23．6.2　 賃料と修理費を相殺（Y→X）H23．8.10　Xは修理費30万円を支払い設問１（１）Xは賃貸借契約に基づき賃料の4カ月分の120万円の支払い請求をしているが、Yは修理代金150万円を支出しているので、Xの支払い請求に応じなかった。法律要件分類説によれば、権利発生事実を消滅させるためには、消滅原因事実を主張しなければらなない。Xは、①から④までを主張し、賃貸借契約の解除を主張している。そこで、Xの解除権を消滅させるため、解除権の消滅原因事実を主張しなければならない。⑤⑥については608条1項により、必要費の償還請求をすることができることを意味している。修理費は必要費であるから、YはXに150万円の償還請求をすることができる。⑦は償還請求を被担保債権として相殺の意思表示をするものである。505条１項により、相殺の条件は両債権が相殺適状にあることである。債務の性質が許さないものかどうかは、ただし書きにかかれているため、主張する必要はない。⑤⑥は相殺のための被担保債権として必要である。また、⑦は506条1項により相殺の意思表示を要するため、必要である。したがって、⑤～⑦の事実を主張する必要があり、これで足りる。（２）留置権の抗弁　残額120万円なので、Xが120万円を支払うまで明け渡さない。設問２Xは工事費が発生することは認めており、あとは金額だけを問題としている。また、初めて領収書の存在を知ったと主張している。そこで、裁判所としては、Xの主張は、150万円の領収書が偽造であるのか変造であるのかを明らかにする。設問３　×　修理代150万円という額は相当（偽造でない）修理代は必要費であり、YはただちにXに請求できたが、Yの言い分から請求したという形跡がない。しかも、Yは賃料を6か月支払わなかったので、これは債務不履行になる。そして、Yが相殺を主張する前にXの解除がなされ、賃貸借契約は先に終了。よって、Yは明け渡しに応じなければならない。ただし、Xの修理費償還請求及びその額150万円については認められる。また、Xが30万円を支払ったことは認められた。よって、Xは残額120万円を支払わなければならない。以上より、裁判所の判決は以下の通りとなる。被告は、原告から120万円の支払いを受けるのと引き換に甲建物を明渡せ（引き換え給付判決）。設問４　×（１）弁護士は秘密保持(23条）により、職務で知り得た情報を他に漏らしてはならない。弁護士AはR株式会社の顧問であり、R会社の倒産について他に漏らしてはならない。よって、SはAの義父であるが、Sに対してもR会社の倒産について話してはならない。また、弁護士は28条3号により依頼者の利益と他の依頼者の利益が相反する事件を職務にすることができない。よって、T会社のSからがR会社の保証をする件について意見を求められた場合、T会社とR会社は相反する立場であるため、AはR株式会社の顧問であることを理由に受任を拒まなければならないと考える。（２）Aは現在弁護士ではなく、T会社の代表取締役である。この点、過去弁護士として知り得た情報をT会社の取締役会で話すことも、23条により許されないと考える。

保証

保証（内田１１章）１．性質（１）附従性　　　・成立における附従性　　・内容における附従性　　・消滅における附従性（２）随伴性　（３）補充性　　・催告の抗弁権（452条）　　・検索の抗弁権（453条）　※連帯保証には補充性はない２．債権者と保証人との関係（１）問題となる場面①債務者が保証人に内緒で債務額を書き換えた場合→表見代理の問題（110条）→債権者に調査義務があるかどうか（債権者が金融機関か否か）→保証人の負担が大きいかどうか３．保証債務と主たる債務の関係（１）問題となる場面①員外貸付　附従性と449条の拮抗判例は主たる債務が無効ならば保証債務も無効とする。②主たる債務に取消権がある場合保証人は履行を拒否できる。しかし、主たる債務者が追認すれば拒否できない。③主たる債務に解除事由がある場合（論証）売買・請負などの解除は遡及的に無効。解除によって生ずる原状回復義務は、損害賠償債務も別個独立のもの。本来の債務と同一性がないから、これらには保証人の責任は及ばないはず。しかし、通常、保証はその契約から直接生ずる債務を保証人が自ら履行する責任があるというより、債務不履行があったとき、保証人は債務者の債務について責任を負うという趣旨でなされるもの。よって、債務不履行により契約が解除された場合における損害賠償はもちろん原状回復義務についても保証人は責任を負う。④主たる債務を合意解除した場合　保証人の関知しない合意解除は、保証人に過大な責任を負担させる結果になるおそれがある。よって、保証人は責任を負わない。ただし、合意解除であっても、実質的には債務不履行に基づく解除で、かつ、主債務者よりも重いものでない場合には、保証人は責任を負担する。（２）補充性の問題①催告の抗弁権②検索の抗弁権これらの抗弁権は、連帯保証の場合に排除できる。４．保証人と主たる債務者との関係（１）委託を受けた保証人の求償権　・完全に求償できる（459条1項）・事前求償権の行使も可能（460条・委任契約649条）ただし、制限あり。・事前求償権を受けた債務者は、求償に応ずる代わりに保証人に担保を提供させることが可能。（２）委託を受けなかった場合・求償の範囲は、主たる債務者がその当時利益を受けた限度。・事前求償権はない。（３）主たる債務の意思に反していた場合・求償の範囲は、求償の時点での現存利益。・事前求償権はない。（４）通知義務・保証人は、事前と事後の通知が必要・主たる債務者も事後の通知が必要　これを怠ったら？５．保証の特殊性（１）連帯保証・保証が商行為であれば常に連帯保証。・催告・検索の抗弁権がない。・連帯債務の規定が準用。意味がある規定は、保証人への履行の効果が主債務者にも及ぶことぐらい(434条）。（２）共同保証・保証人が二人以上いるので分別の利益がある。これは債権者にとっては意味がない。特約で分別の利益を排除できる。これを保証連帯という。・求償できる場合は、弁済額が、自らの負担額を超えるとき。・求償の範囲は、委託のない保証の規定を準用。（３）根保証①信用保証②身元保証　・期間の定めのない契約は将来に向かって解約できる。・身元保証法4条は特別解約権を定めている。・相続されない。③不動産賃貸借の保証　保証債務は相続される。

平成24年予備試験論文　一般教養(メモ）

メモ）１．Aの要約数学者ウラムと経済学者サミュエルソンの会話ウラムは自然科学こそが真の科学であると言いたい。つまり、自然科学は発明の対象になるが、社会学は発明の対象とならない（常識の範囲内でわかる）。サミュエルソンは今ならウラムに反論できるとする。２．Bの要約マックスウェーバーの話　文化とは、人間の立場から意味と意義を与えられる有限の一片である。社会的事象を客観的にとらえることはできない。法則にできない。その理由は、それが社会的実在ではなく、思考の補助的手段にすぎないものだから設問１）Bの具体例日本の少子化の傾向についてその原因は、様々な点から語られる。晩婚化により出産の機会を失う、家庭と仕事の両立が難しい、仕事をやめたくない女性、夫が家庭に非協力的、女性の家事の負担が軽減されない、男性に育児休暇は与えられない。経済力が落ちている。男性の自信喪失など。答えは一つではない。法則に還元できない。よって文化事象は科学の対象とならない。設問２）メモ：Aは二人の学者の異なる考えについて　Bの下線部の要約　文化事象を客観的にとらえることには意味がない　これの反論少子化の傾向は、他の先進国にも当てはまる。日本と他の先進国との共通点を見つけ出せれば、なぜ少子化という現象が起きるのかなどを客観的にとらえることができる。少子化になる原則もみつけることができる。よって文化事象も科学の対象となる。法学書院の解説の要約）設問1）ウェーバーの「プロテスタンティズムと資本主義」を読んでおけば有利だったかも。意味のない解説設問2)Aは、社会科学も自然科学と同様のアプローチが可能という内容（神取さんの本）Bは、違うアプローチになるという内容（ウェーバーの本）Bを否定して、Aと同調する結論に持っていく。この問題の解決策優秀答案を読んで正解を探るしかない。

平成24年予備試験論文　刑訴法　

答案構成）１．おとり捜査の適法性（１）問題の所在　おとり捜査は、国家権力が犯罪者をつくることになるのでないか？　　司法の廉潔性（司法は汚れていてはいけない、正義でなければならないから）（２）なぜおとり捜査が必要なのか？　　被害者がいない犯罪、薬物犯罪の取り締まりは検挙が難しい　通常の捜査では無理　　本問は覚せい剤取締り（３）任意処分としての歯止めをかける。　　相手が罪を犯したくないのにあえて罪を犯させるのはダメ（機会を提供するだけならOK）　　①被害者がいない、②通常の捜査では困難、③機会があれば犯罪を行う意思がある者　　この場合は任意処分としてOK（４）本問　　①②充たす　覚せい剤事犯である。　　③充たす　以前から暴力団組員甲は覚せい剤を売ろうとしていた　　購入したいというと相手は即座に応じている　OK　２．ビデオ撮影の適法性（声の方はビデオでも録音されているので秘密録音の論点は省略）（１）相手の顔や言葉が残るので他の者にも内容が知れわたる可能性がある。　　　相手が知っていたら拒否するだろう。プライバシー侵害では？（２）なぜ、ビデオ撮影が必要なのか？　　現に犯罪が起きている場合、まさに起きそうな場合は証拠を残すために必要である。　　目撃者が少ない犯罪なのでこの場面を逃してはならない緊急性がある。（３）任意処分として歯止めをかける。　　外での出来事、他の人の目にふれている、プライバシーの保護の程度は弱まる場合ならOK　　①公共の場面で起きている、②犯罪の蓋然性、③少なくとも一人の同意がある　　この場合は任意処分としてOK（４）本問　　　覚せい剤の購入の場面をとらえることができそうであった。　　待ち合わせ場所は喫茶店　他の人も見ている。　　Aの同意がある　　よってOK　　　　

平成24年予備試験論文　刑法

メモ）甲・乙・丙の共謀①甲のX車と乙のY車を使用。②丙がX車運転、乙がY車を運転。③乙を怪我させる。④甲が保険会社に乙の慰謝料は支払わせる。⑤甲が保険会社に乙の休業損害を支払わせる（乙は甲の従業員でないが）。⑥3人で利益を分配丙が当日になって離脱。甲が丙の代わりにX車を運転する。甲の運転するX車は、Y車に衝突し、乙は傷害（2週間のけが）。乙は２カ月も通院した。予想外に、Aも転倒させ、1か月のけがを負わせる。甲は請求するも、保険金は支払われなかった。答案構成）一、甲の罪責１．詐欺未遂罪（６０条、２４６条１項、２５０条）（１）甲、乙、丙の共謀の内容　　メモの①～⑥　　丙の離脱により、②は甲が運転することに変更（２）詐欺は欺罔行為→錯誤→処分行為→損害　これらが一つの因果関係でつながっている　　保険会社は最初から疑って錯誤に陥ることがない　　　甲は請求し、欺罔があるので実行行為に着手　損害は出ておらず、未遂２．乙に対する傷害（２０４条）　　メモ③により乙加療２週間捻挫　　被害者の同意　事件が詐欺の一環でなされ交通事故を起こすもので極めて危険　　　被害者の同意により　阻却されない　３．Aに対する傷害　　Aに加療１か月の骨折　　Aを傷害を与えるつもりはなかったが、同一構成要件の範囲内での錯誤は故意を認定。　　範囲内は故意の数を問題にしない。　　甲の行為とAの傷害結果の因果関係　　　道路が凍結して車が歩道に出ることはよくある　因果関係は相当の範囲内二、乙の罪責１．詐欺未遂罪　甲と同じ２．Aに対する傷害　甲と同じ三、丙の罪責１．共謀からの離脱　当日電話をして抜けるという。離脱の意思表明　共謀者は参加を嫌がったものと認識しており、丙の参加にこだわらない。承諾がある。　丙は共謀からの離脱がある。　丙が共謀に加わったことについての影響について。　丙は自分の車を貸し出してない。保険をかけているわけでない。首謀者でない。　物理的・精神的にも影響はない。　無罪。

平成24年予備試験論文　民訴法

メモ）H22.6.10　XからYに第1訴訟　YはXに150万円支払え（一部であることを明示）　　　　　原因はH22.2．2に本件機械を400万円で売った　　　　　　Y否認。買ったのはZであると主張。H23.1.13 　口頭弁論終結H23.3.3　　X勝訴　H23.3.17 　確定H23.4.7 　 XからYに第２訴訟　YはXに250万円支払え　答案構成）一、設問１について　第1訴訟と第2訴訟が異なるもののYの主張は許されるか？１．①本件機械を買ったのはYではなく、Zであるとの主張。 第１訴訟でも主張して斥けられている。既判力とは、確定判決の判決内容の後訴に対する通用力であり、原則として訴訟物について生じる。理由中でなされる判断には生じない。　理由は、①主文の判断に既判力を及ぼせば、紛争解決には十分。　　　　②少なくとも訴訟物については両当事者の手続き保証が充足でき、自己責任を問える。　　　　③紛争の蒸し返しを防止する（経済性）し、判断を迅速に行える。前訴の訴訟物は、XのYに対する150万円の支払請求権がある、ということ。この訴訟物に既判力が生じる。①の主張は判決理由中の判断であり、訴訟物でない。よって、既判力は生じないので主張は可能。２．②本件機械には隠れた瑕疵があり、修理に300万円かかった。Yの150万円の請求（全額は400円）に対して、300万円を相殺するとの主張。損害賠償請求は、H22．10.10に発生している。相殺適状はこの時点で発生しているので、前訴の口頭弁論終結前に主張できたはず。既判力の時的限界が問題。遮断効とは、基準時前に存在していた事由については当事者は後訴でこの事由を提出して争うことは許されず、その主張や抗弁は排斥されるという既判力の消極的作用。相殺の抗弁は取消権と違って訴訟物たる請求権それ自体に付着する瑕疵ではないし、また、相殺は自己の債権を犠牲にする主張であることから実質敗訴にほかならず、主張を強制するのは被告に酷である。よって、主張は可能。二、設問２について１．Xの400万円の請求に対して、Yは①300万円の相殺の抗弁と、②180万円の弁済の抗弁をした。裁判所が注意する点は？２．両方認定できるということは、Yは合計480万円の抗弁を持つことを意味する。Xの請求額400万円を超えるため、①②どちらを優先してYの主張を認めるべきか問題。仮に、相殺の抗弁を先に認めると、相殺する金額の対抗額に既判力が生じるため（114条2項）、Xの請求のうち300万円の不存在について既判力が生じてしまう。とすると、残額は100万円なので、Yが180万円を弁済してという主張と矛盾する。よって、これは、先に認定するべきでないい。そこで、裁判所は、弁済の抗弁から先に認め、その後に予備的抗弁として総裁の抗弁を認める必要がある。これにより、400万円から180万円を控除した金額のうち、220万円を相殺するので、220万円の不存在についてのみ既判力が生じる。疑問点１．設問１（１）について、法学書院の解答には、Xの訴えが第1訴訟に引き続き、第２訴訟でも許されるかについて論じているが、これは問いと直接関係がない。よって、41頁の12行から19行は不要であると思う。２．設問１（２）について、法学書院の解答には、第1訴訟と第2訴訟との関係を述べているが、これは問いと直接関係がない。よって、43頁の45行から50行は不要であると思う。　

平成24年予備試験論文　商法

メモ）X社の取締役　A・B・C　Aが代取Y社の取締役　B　Bが代取H23.9.1 　X社がY社に本件生地を1億円で売却する。※双方の取締役会決議なし。　　　　　Y社はX社に手形を振り出すH23.9.1　 X社はZ社に裏書譲渡　H24.2 Y社は契約解除したいH24.3.2　 Z社は手形支払請求をY社にする答案構成）一、設問1について１．売買契約の効力について　　以下の点に基づき、Y社は取締役会決議を経る必要があったのになかったので、無効。（１）1億円の生地の譲受は「重要な財産の譲受」である（362条4項1号）。　　「重要な財産」であるかどうかの基準は以下。　　　価額、総資産に占める割合、保有目的、処分態様、従来の取り扱いの事情　　　Y社は直近数年の平均的な年間売上高が1億円である点から「重要な財産」。（２）1億円の手形の振り出しは「多額の借財」である（362条4項2号）。　　　手形は2回の不渡りで倒産になることから通常の借金より責任が重い。（３）利益相反取引について　　　X社の取締役BがY社の代表取締役であるので、　　　BがX社に損害を与え、Y社（B)に利益をもたらす行為が可能になる。　　　つまり、取締役が第三者のために取引する利益相反取引が可能。　　　よって、356条1項2号により、X社ではAを外して取締役会決議をするべき（369条2項）。２．決議を経ていない場合の有効性　　　AとBは旧知の友人。AはY社に決議がないことを知っていたはず。　　　93条ただし書きにより無効　　　　３．生地に瑕疵がある点について（１）X社、Y社とも「商人」である。　　　会社の行為は商行為（会社5条）自己の名をもって商行為をするものは商人（4条1項）（２）商法526条1項　　　Y社は検査したが、数回の洗濯で極端に色落ちする瑕疵があることを発見できず。　　　これは、通常の取引で発見できないので隠れた瑕疵である。　　　6か月以内に発見しているので、解除が可能。　　　　　　　二、設問２について１．Y社はX社との売買契約が無効であることを理由にZ社からの請求を拒めるか？　　振出人は所持人の前者に対する抗弁をもって所持人に対抗できず（手形法17条本文）。　　ただし書きとして、所持人が債務者を害することを知って手形を取得したかどうか。２．「債権者を害することを知って」とは、　　　所持人が手形を取得するとき、手形の満期において、債務者が所持人の前者に対し、抗弁を主張して支払いを拒むことが確実であるという認識を持っていた場合をいう。　　　３．所持人Zは、手形を取得した時点では、本件生地の瑕疵を知らなかったのだから、　　債務者を害することを知って取得したとは言えない。　　よって、手形関係は有効なまま。疑問）X社の違反について書く必要があるのか？法学書院の解答は、X社について「財産の処分」について役会決議ないことを触れ、Y社の「財産の譲受」については触れていない。法学書院の解答は、「重要な」処分について定義を書いていない。たぶん自分が間違った個所）検査をしたかどうかについての判断は何か？　全ての生地を検査することは不可能。一部を抜き出すだけの検査が行われることが通常。本問は、色落ちがほとんどすべての生地に生じたという点から、Y社は生地の色落ちについて検査していない。よって、検査をしたとはいえない。

平成24年予備試験論文　民法

メモ）第一問H２．５　AはBと交際始めるH３．８　A離婚、AとBは同居始めるH５．３　A名義の甲土地上にB所有の建物乙が完成H18．９　A、Cから3000万円借りると同時に甲土地を抵当に入れる。Bも乙建物を抵当に入れる。H22．９　A、返済できず。小問１Bは委託を受けた物上保証人であるが、検索の抗弁を行使できるか？小問２Bは事前求償権を行使できるか？できない（解釈）理由：委任されているから、事前求償権はありそう（649条）。しかし、物上保証人は保証人と違い、債務なき責任のみを負う。そもそも、保証人よりも責任が軽い。保証人ですら、制限があるのだから、物上保証人はないと考える。　cf．保証人は行使できる（460条）もっとも、制限あり（債務者を保護するためにも）。Bは事後求償権を行使できるか？　できる（351条）　　cf. 保証人は行使できる（459条1項）第二門H22．12　A、事業好転H23. ４ AはCに支払うH23．９　A、病院検査H23. 11　A、余命宣告H24．１　A、甲土地をBに贈与H24. ３　A、死亡Aの子EはBに遺留分権行使をできるか？答案構成）一、第一問１．Bは検索の抗弁を行使できるか？（１）Bは物上保証人であるが、検索の抗弁（民453条）については明文なし。（２）そもそも保証人について検索の抗弁が認められる理由は？　保証人は、その全財産で保証債務を弁済しなければならない。　　　　　　　　　　↓　保証人は主債務者の債務を前提とし、主債務者が履行しないときに初めて保証債務を履行。　　　　　　　　　　　↓　補充性があり、検索の抗弁を行使できる。（３）これに対し、物上保証人は債務を負うわけでなく、自分の不動産に抵当権を設定するという物的負担を負うにすぎない。　　　　　　　　　　↓　もっとも、物上保証人も他人の債務のために責任を負担する点は同じ。　　　　　　　　　　↓　主債務者の財産で債務が完済できるなら、主債務者の財産から清算すべき。　　　　　　　　　　↓　よって、物上保証人も検索の抗弁を行使できる。２．Bの求償権について（１）事前求償権の行使　　保証人は明文あり行使可能。物上保証人には明文がなく問題。判例は行使不可。　　理由は、（２）事後求償権の行使　　どちらも明文あり、行使可能。二、第二問１．EはAの相続人。Bに対して、遺留分減殺請求権の行使について可能かの問題。２．Aは積極財産はない。そのため、AがBに贈与した甲土地について、行使できるか問題。３．贈与は、相続開始前の1年間にしたものに限る。Aは相続開始前の1年以内に贈与。対象となる。４．また、Eが遺留分減殺請求権は贈与があったことを知った日から1年以内に行使（1042条）しなければならない。５．減殺の割合は2分の1（1028条）６．形成権ゆえに、行使すれば（意思表示のみで可能）、甲土地の２分の1はEの所有となる。７．Bが時効取得したと主張することができるか？判例は不可。８．Eが所有権に基づき、建物収去土地明け渡し請求をすることができるか問題となるも、不可。共有者は自己の持分によって共有物を使用収益する権限を有しているから。

アメンバー限定記事平成24年予備試験論文　行政法

20年民事択一第59問（管轄）

１　×債権者代位訴訟　XがYのZに対する債権を代位行使する場合、YのZに対する債権が訴訟物となる。よって、YのZに対する債権の管轄を探す。この債権は請負代金請求であるが、不動産に関する訴えではない。純粋に代金債権と考える。そうすると、この代金債権の義務履行地は、債権者の住所地である。債権者はYである。よって、管轄はYの住所地のある東京である。２　×XのYに対する債権は売買代金である。義務履行地は債権者の住所地である。債権者はXであり、Xは名古屋に住所地を有する。よって、管轄は名古屋である。※不動産に関する訴え（民訴5条12号）は、引き渡しや登記の問題。３　○XのYに対する訴えは不法行為に基づく損害賠償請求である。管轄は、民訴5条9号により不法行為のあった地である。不法行為のあった地には、損害が発生した地も含む。Xは大阪で病気になっているので、不法行為のあった地は大阪である。よって、管轄は大阪である。４　×XのYに対する訴えとXのZに対する訴えは、権利義務同種又は原因同種の訴えである（38条後段）。38条後段は、民訴7条により併合提起できる場合ではない。よって、Xは個別に訴えをしなければならない。５　×XのYに対する訴えは抵当権抹消登記請求である。これは、不動産に関する訴えである（5条12号）。不動産は静岡にあるから、5条12号により、不動産のある静岡を管轄とすることができる。しかし、普通裁判籍（4条1項）を排除するものではない。よって、静岡に提起しなければならない、というわけではない。

20年民事択一第57問（遺言執行者）

１　○２　×３　○４　×1及び２及び４　遺言執行者が訴訟の当事者となる。３　「相続させる」という文言が遺言書にある場合は、遺言の効力発生と共に当然にその内容が実現されるので、遺言の執行の問題を生じない。よって、この場合は、相続人を被告にする。

20年民事択一第53問（手形）

ア　○小切手は支払人が引受けすることは禁止されている。小切手は信用証券でないから。イ　×小切手は一覧払いのみ。ウ　○為替手形　振出人と支払人ば別人。約束手形　振出人が支払人となる。小切手　　振出人と支払人は別人。エ　×小切手は無記名式、持参人払式、記名持参人払式、すべてOKオ　×第三者方払い。為替手形、約束手形、小切手、すべてのタイプでOK。比較・経済的機能　約束手形・為替手形：信用証券／小切手：支払証券・法的性格　約束手形：支払約束証券／為替手形・小切手：支払委託証券・債務者　約束手形：振出人／為替手形：引受をなした支払人／小切手：不存在・遡及義務者　為替手形・小切手：振出人・満期　小切手：一覧払いも認められる。他は認められない。・支払呈示期間　約束手形・為替手形：一覧払手形は振出日から原則として1年間、それ以外は支払いをなすべき日及びそれに続く2取引日／小切手：振出日付後10日間・時効（主たる債務者に対する権利）約束手形・為替手形：満期の日から3年／小切手は6か月・時効（所持人の前者・保証人に対する遡及権）　約束手形・為替手形：拒絶証書作成の日から1年／小切手：呈示期間経過後1年・時効（再遡及権）　約束手形・為替手形・小切手：受け戻しの日又はその後者から償還の訴えを受けた日から6か月

20年民事択一第45問（委員会設置会社）

ア　○委員会設置委員会の取締役の兼職禁止　支配人・使用人となることはできない（331条3項）　★しかし、執行役となることはできる！　取締役は執行役を監督する立場であるのに・・・　イ　×指名委員会は、株主総会に提出する取締役の選任及び解任に関する議案の内容を決定する。★執行役は、取締役会で選任される。ウ　×監査委員会が選任した監査委員が、子会社に対して事業の報告を求めたり、子会社の業務及び財産の状況の調査をしたりできる。監査の方法は、内部統制システムが適切に構成・運営されているかを監視し、必要に応じて内部監査部門に指示をなすことである。監査委員会の監査委員の方法は、監査役と異なり、間接的である。エ　○オ　○

20年民事択一第27問（会社設立）

ア　×　？　会社の設立費用が定款に記載された額を超える場合、誰がこの超過額を払うのか？会社か発起人か？設立費用：株式の募集広告費、事務所の賃借料等判例は、設立に関する費用に関する債務は定款に記載され、検査役の調査・創立総会の承認があった範囲内でのみ成立後の会社に帰属し、その他の債務は発起人に帰属するとする（会社・発起人分担説）イ　×　募集設立の場合、払込取扱機関が払い込んだことを証明するが、発起設立の場合は証明書は不要。ウ　×　現物出資の目的財産の価額が定款に定めた額に著しく不足する場合の発起人の責任（52条）免責できる場合があるが、財産を給付した者又は財産の譲渡人はダメ。エ　○　会社設立の無効の訴えは、取り消されても遡及効はない（839条）。清算が始まる（475条2号）オ　○　発行株式の総数は公証人の認証を受けるときに定款に記載され、又は記録されている必要はないが、会社成立の時までに定款で定めなければならない。（37条1項、98条）

20年民事択一第23問（準消費貸借）

１　○　旧債務と新債務の同一性は、当事者の合理的意思に基づき判断される。当事者の意思が不明である場合は、両債務は同一性が維持される。原則として、抗弁権、担保権は新債務に引き継がれる。２　×　準消費貸借契約の消滅時効は、当該準消費貸借契約の客観的性質に従って独自に決定する。よって、旧債務の消滅時効が2年であっても、新債務が商事債務であれば、消滅時効が5年となる。３　○　４　○５　○　準消費貸借契約は、旧債務と因果関係がある。旧債務が不存在であれば、準消費貸借契約も無効。準消費貸借契約の性質片務、要物、不要式、有償（無償）

20年民事択一第22問（売買代金・付款の要件事実）

１　○２　○　付款が契約と区別される可分である場合、付款の立証責任はこれによって利益を受ける当事者に帰属する（抗弁説）。　本問についてみると、XがYに売買契約に基づき代金の支払い請求をする場合、抗弁として、停止条件がついていることをYが主張する。これに対して、Xが再抗弁として、停止条件が成就したことを主張する。３　×　付款が契約と区別されず不可分である場合、条件も請求原因で主張しなければならない。　本問についてみると、XがYに売買契約に基づき代金の支払いを請求する場合、Xは条件である弁済期到来の事実も主張しなければならない。４　○　原告の代金支払い請求に対して、同時履行の抗弁を主張する場合、再抗弁は目的物の引き渡しが先履行である旨の合意があったということである。５　×　４と同じ

20年民事択一18問（保証）調べものあり

ア　○イ　×　保証人に対する履行の請求をしても、主債務を中断しないウ　○　447条2項　保証債務は主債務と異なる契約にすることができる。エ　○　460条　委託を受けた保証人の事前求償権　1号　債務者が破産　2号　債務が弁済期　3号　弁済期が不確定、10年を超えるなど補足）物上保証人には事前求償権はない。判例H2・12・18オ　×　465条の2第2項　極度額が定まっていなければ、契約は無効。貸金等根保証契約は、保証人が自然人であること。

20年民事択一第16問（債権者代位権と詐害取消権）

ア　○詐害行為取消権　下記要件の③をみることイ　○ウ　○エ　×　詐害行為取消権は抗弁となりうるか？オ　×　423条　債権者代位権要件①債権を保全するために必要であること②債務者が自らその権利を行使しないこと③債権の履行期にあること424条　債権者取消権要件①債務者の無資力②財産権を目的とする法律行為に限る③被保全債権は金銭債権であること④被保全債権は詐害行為前に発生したこと⑤債務者の詐害意思⑥受益者・転得者の悪意常に裁判上で講師しなければならない。相手方の支給における抗弁の方法によって主張することは許されない