法学教室 2023年11月号(No.518) ◆特集 民事訴訟法学の近時の展開 有斐閣

法学教室　2023年11月号(No.518) ◆特集 民事訴訟法学の近時の展開

有斐閣

2023年10月27日　発売

定価  1,650円(本体 1,500円)

木々が赤々と色づく11月。あっという間に季節が変わり、冬の足音も少しずつ、でもたしかに聞こえてくるようになりました。

今月号の特集は「民事訴訟法学の近時の展開」。5月号から始めた基本七法の特集も、6番目の民事訴訟法にバトンがまわりました。令和4年改正による民事訴訟手続のIT化といった新しい問題から、物権的請求権をめぐる訴訟の判決の既判力が口頭弁論終結後の承継人に承継されるのかという問題など、古くから議論がなされながらもなお学説の対立が続いている論点なども扱います。いずれも高度な内容を含みますが、各論稿の叙述は平明さが保たれており、学生のみなさまにも取り組んでいただけるはずです。ぜひチャレンジしてみてください。

「判例クローズアップ」では最高裁令和5年2月21日第三小法廷判決（金沢市庁舎前広場事件）を解説していただきました。宇賀克也裁判官の詳細な反対意見が付されたこの判決をどのように定位すべきか。伝統的なパブリック・フォーラム論をふまえ、表現・集会の自由をめぐる憲法および公物法の展開と最高裁の判断過程を辿ります。

◆特集 民事訴訟法学の近時の展開

Ⅰ　民事訴訟のIT化と民事訴訟法学…青木　哲……10

Ⅱ　任意的訴訟担当と授権…上田竹志……16

Ⅲ　弁論の分離可能性――相殺の抗弁との関係…二羽和彦……23

Ⅳ　口頭弁論終結後の承継人への既判力の拡張――物権的請求権…下村眞美……29

Ⅴ　独立当事者参加訴訟における二当事者間の和解の可能性…鶴田　滋……37

コメント

「Ⅳ　口頭弁論終結後の承継人への既判力の拡張――物権的請求権…下村眞美……29」は、旧訴訟物理論に基づく要件事実が、大変参考になりました。

消費者契約法の平成２８年・３０年改正その１５ 第１７章 高齢者等に関する不安をあおる告知の付加

第１７章　高齢者等に関する不安をあおる告知の付加（４条３項５号）

（１）加齢または心身の故障による判断力の著しい低下により生活の維持に過大な不安を抱いている消費者に対し、事業者が、その事実を知りつつ不安をあおり、不安の解消に当該消費者契約が必要であると告げ、合理的な判断ができない心情（困惑）に陥った消費者に当該消費者契約を締結させた場合には、当該消費者は当該契約を取り消すことができるという規定が付加されました。

例：認知症で判断力が著しく低下した消費者の不安を知りつつ「この食品を買って食べなければ、今の健康は維持できない」と告げて勧誘する行為など

（２）この規定は、３号に「社会生活上の経験が乏しいことから」といった字句があることを踏まえ、加齢や疾病で判断力が著しく低下している消費者への「不安をあおる告知」も取り消すことができる旨を明定すべく、衆議院で付加されました。上記の経緯から、この規定は３号と重畳的に適用され得る規定です。

（３）「判断力が著しく低下」とは、判断力がわずかしか低下していない場合にまで取消権を付与するのは不適切であるという観点から規定されたものであり、過度に厳格に運用されてはならない要件です。

これは、高齢者を中心に判断力が低下した消費者を狙って、その判断力低下につけ込んで不安をあおって売り込む商法を主にターゲットにしたものです。

既設幼稚園の経営者が他の者に対する幼稚園設置認可処分の取消を求める原告適格の有無 最高裁判所

既設幼稚園の経営者が他の者に対する幼稚園設置認可処分の取消を求める原告適格の有無

最高裁判所第３小法廷判決／昭和５７年（行ツ）第９４号

昭和５９年１２月４日

市川東学院三愛幼稚園設置認可処分取消

【判示事項】    既設幼稚園の経営者が他の者に対する幼稚園設置認可処分の取消を求める原告適格の有無

【判決要旨】    既設幼稚園の経営者は、知事が他の者に対してした幼稚園設置認可処分の取消を求める原告適格を有しない。

【参照条文】    行政事件訴訟法９

　　　　　　    私立学校法５－１

【掲載誌】　    最高裁判所裁判集民事１４３号２６３頁

【評釈論文】    民商法雑誌９２巻４号５５９頁

行政事件訴訟法

（原告適格）

第九条　処分の取消しの訴え及び裁決の取消しの訴え（以下「取消訴訟」という。）は、当該処分又は裁決の取消しを求めるにつき法律上の利益を有する者（処分又は裁決の効果が期間の経過その他の理由によりなくなつた後においてもなお処分又は裁決の取消しによつて回復すべき法律上の利益を有する者を含む。）に限り、提起することができる。

２　裁判所は、処分又は裁決の相手方以外の者について前項に規定する法律上の利益の有無を判断するに当たつては、当該処分又は裁決の根拠となる法令の規定の文言のみによることなく、当該法令の趣旨及び目的並びに当該処分において考慮されるべき利益の内容及び性質を考慮するものとする。この場合において、当該法令の趣旨及び目的を考慮するに当たつては、当該法令と目的を共通にする関係法令があるときはその趣旨及び目的をも参酌するものとし、当該利益の内容及び性質を考慮するに当たつては、当該処分又は裁決がその根拠となる法令に違反してされた場合に害されることとなる利益の内容及び性質並びにこれが害される態様及び程度をも勘案するものとする。

私立学校法

（学校教育法の特例）

第五条　私立学校（幼保連携型認定こども園を除く。第八条第一項において同じ。）には、学校教育法第十四条の規定は、適用しない。

学校教育法

第十四条　大学及び高等専門学校以外の市町村の設置する学校については都道府県の教育委員会、大学及び高等専門学校以外の私立学校については都道府県知事は、当該学校が、設備、授業その他の事項について、法令の規定又は都道府県の教育委員会若しくは都道府県知事の定める規程に違反したときは、その変更を命ずることができる。

　　　　　　　主　　　文

　本件上告を棄却する。

　上告費用は上告人の負担とする。

　　　　　　　理　　　由

　上告代理人菅野泰、同鳥羽田宗久、同小川寛、同山崎巳義、同広瀬理夫、同松本純の上告理由について

　上告人が本件幼稚園設置認可処分の取消を求める法律上の利益を有するものではなく本件訴えは不適法であるとした原審の判断は、正当として是認することができ、原判決に所論の違法はなく、所論引用の判例は、事案を異にし、本件に適切でない。論旨は、独自の見解に基づいて原判決を論難するものであつて、採用することができない。

　よつて、行政事件訴訟法七条、民訴法四〇一条、九五条、八九条に従い、裁判官全員一致の意見で、主文のとおり判決する。

　　　　最高裁判所第三小法廷

原判決及び第一審判決の判示は，被告人に対する業務上横領の犯罪事実の判示として具体的に明確でなく，

原判決及び第一審判決の判示は，被告人に対する業務上横領の犯罪事実の判示として具体的に明確でなく，審理不尽，理由不備の違法あることは免れず，この違法は判決に影響を及ぼすべき法令違反であって，原判決及び第一審判決を破棄しなければ著しく正義に反するとした事例

業務上横領罪
第章    最高裁判所第３小法廷判決／昭和２９年（あ）第５９７号
    昭和３１年４月１０日
【判示事項】    原判決及び第一審判決の判示は，被告人に対する業務上横領の犯罪事実の判示として具体的に明確でなく，審理不尽，理由不備の違法あることは免れず，この違法は判決に影響を及ぼすべき法令違反であって，原判決及び第一審判決を破棄しなければ著しく正義に反するとした事例
【判決要旨】    農業協同組合参事として組合員に対する金員の貸付けにつき包括的権限を有している者が組合員に対して制度上認められている仮払金名義により金員を貸出す行為が業務上横領の罪を構成するとする理由として、仮払金の制度、定款の規定等を審理することなく、単に「農業協同組合法並びに組合の定款の定めるところに準拠することなく、且つ正規の貸出手続によらないで、その業務上保管に係る組合公金を擅に仮払金名義で支出して……融通したことを認めるに充分であるから……なお組合の公金を不法に領得したものということができる」とするのは、審理不尽、理由不備の違法あることを免れない。
【参照条文】    刑法２５３
　　　　　　    刑事訴訟法４１１
　　　　　　    刑事訴訟法４１３本文
　　　　　　    農業協同組合法４２
【掲載誌】　    最高裁判所裁判集刑事１１３号５頁


刑法
（業務上横領）
第二百五十三条　業務上自己の占有する他人の物を横領した者は、十年以下の懲役に処する。


刑事訴訟法
第四百十一条　上告裁判所は、第四百五条各号に規定する事由がない場合であつても、左の事由があつて原判決を破棄しなければ著しく正義に反すると認めるときは、判決で原判決を破棄することができる。
一　判決に影響を及ぼすべき法令の違反があること。
二　刑の量定が甚しく不当であること。
三　判決に影響を及ぼすべき重大な事実の誤認があること。
四　再審の請求をすることができる場合にあたる事由があること。
五　判決があつた後に刑の廃止若しくは変更又は大赦があつたこと。


農業協同組合
第四十二条　組合は、参事及び会計主任を選任し、その主たる事務所又は従たる事務所において、その業務を行わせることができる。
②　参事及び会計主任の選任及び解任は、理事会の決議によりこれを決する。
③　参事については、会社法第十一条第一項及び第三項、第十二条並びに第十三条の規定を準用する。


会社法
（支配人の競業の禁止）
第十二条　支配人は、会社の許可を受けなければ、次に掲げる行為をしてはならない。
一　自ら営業を行うこと。
二　自己又は第三者のために会社の事業の部類に属する取引をすること。
三　他の会社又は商人（会社を除く。第二十四条において同じ。）の使用人となること。
四　他の会社の取締役、執行役又は業務を執行する社員となること。
２　支配人が前項の規定に違反して同項第二号に掲げる行為をしたときは、当該行為によって支配人又は第三者が得た利益の額は、会社に生じた損害の額と推定する。

　　　　　　　主　　　文

　　　　原判決及び第一審判決を破棄する。
　　　　本件を熊本地方裁判所に差戻す。

　　　　　　　理　　　由

　弁護人天野幸太の上告趣意について。
　論旨は原判決が憲法三八条三項に違反すると主張するけれども、犯罪事実を認定するにあたっては、補強証拠は事実の全部に亘って存することを必要とせず、白自の真実性を保障するに足るものである以上、犯罪事実の一部分については自白のみで認めて差支えないこと、当裁判所の判例（昭和２三年（れ）第七七号、同２４年五月一八日大法廷判決）の示すとおりであるから、右の論旨は理由がない。論旨はまた原判決が憲法三一条に違反すると主張するけれども、その実質は単なる訴訟手続違背を主張するに過ぎないから、この論旨もまた理由がない。
　しかし職権をもって調査すると、原判決が維持した第一審判決は、被告人は本件「農業協同組合の参事として同組合の運営事務一切を掌っていたものであるが同組今会計主任穂永続と共謀の上同組合の為に業務上保管中の金員から檀に」橋本２郎及び田中保に対し各判示の日時に判示金額を貸付け、「以て業務上横領したものである」と判示している。原判決も、被告人は「農業脇同組合法並びに判示組合の定款の定めるところに準拠することなく、且つ正規の貸出手続によらないで、その業務上保管に係る組合公金を擅ままに仮払金名義で支出して、」判示両名に対し、「判示のごとく融通したことを認めるに充分であるから、右橋本２郎は判示組合の組合員であること及び田中保に対しては同人の申出により被告人等において短期間の融通で、回収は確実であるごとく信ぜしめられて貸付けた事情にあることが窺い得られること所論のとおりであるとはいえ、なお組合の公金を不法に領得したものということができることは言を俟たないところ」である、と判示している。
　ところで業務上横領の罪が成立するためには、殊に滑石村農業協同組合員である橋本２郎に対する貸付行為については、その貸付行為が法令並に定款上認められる範囲外であり、且つ被告人の権限外であることが証拠によって認定されなければならない。
　しかるに当時の組合長であった北岡勇太郎は第一審公判の証人として、農業協同組合の参事の権限を問われて、「組合及び組合長を代理して全権限を委任されています」と答え、また橋本２郎が組合員である旨の証言をしている。このように広い権限を有し、従て、貸付けの権限を有していた被告人が借り出しの資格ある橋本に対し、制度上認められている仮払金名義により、貸出してもなお業務上横領の罪が成立するというがためには、仮払金の制度とは如何なるものであったか？　組合の定款の如何なる規定に背いたか？　等を審理して具体的に明確にしなければならない。原判決並びに第一審判決のように、漫然と、「判示組合の定款の定めるところに準拠することなく」「正規の貸出手続によらないで」又は「擅ままに」貸出した、というだけでは、業務上横領の犯罪事実の判示として具体的に明確でなく、審理不尽、理由不備の違法あることを免れない。しかしてこの違法は判決に影響を及ぼすべき法令の違反であって、原判決並びに第一審判決を破棄しなければ著しく正義に反するものと認められる。
　よって刑訴４一一条一号、４一三条本文に則り、原判決及び第一審各判決を破棄し、本件を第一審裁判所に差戻すこととし、裁判官全員一致の意見で主文のとおり判決する。
　検察官　馬場義続出席
 

村の借受金名義による村収入役の金銭受領行為が外形上その職務行為と認められた事例 貸金請求事

村の借受金名義による村収入役の金銭受領行為が外形上その職務行為と認められた事例

              貸金請求事件

【事件番号】      最高裁判所第３小法廷判決／昭和４３年（オ）第７８９号

【判決日付】      昭和４４年６月２４日

【判示事項】      村の借受金名義による村収入役の金銭受領行為が外形上その職務行為と認められた事例

【判決要旨】      村収入役が権限なく相互銀行との間に金銭消費貸借契約を締結し村の借受金名義で金銭を受領した場合において、右収入役が、相互銀行に対し、村議会の議決に関する村長名義の偽造の証明書を呈示して借入れを申し込み、村長の職印を用い約束手形などを作成交付して、金銭を借り受け、いったんこれを弁済したが、その後再び右相互銀行から村の借受金名義で金銭を受領し、その係員をして、これを村の真正な債務の弁済にあてるために第三者に送金させたなど判示の事実関係があるときは、収入役の右金銭受領行為は、外形上その職務行為であるということができる。

【参照条文】      民法４４－１

　　　　　　       地方自治法１７０

【掲載誌】　       最高裁判所民事判例集２３巻７号１１２１頁

地方自治法

第百七十条　法律又はこれに基づく政令に特別の定めがあるものを除くほか、会計管理者は、当該普通地方公共団体の会計事務をつかさどる。

②　前項の会計事務を例示すると、おおむね次のとおりである。

一　現金（現金に代えて納付される証券及び基金に属する現金を含む。）の出納及び保管を行うこと。

二　小切手を振り出すこと。

三　有価証券（公有財産又は基金に属するものを含む。）の出納及び保管を行うこと。

四　物品（基金に属する動産を含む。）の出納及び保管（使用中の物品に係る保管を除く。）を行うこと。

五　現金及び財産の記録管理を行うこと。

六　支出負担行為に関する確認を行うこと。

七　決算を調製し、これを普通地方公共団体の長に提出すること。

③　普通地方公共団体の長は、会計管理者に事故がある場合において必要があるときは、当該普通地方公共団体の長の補助機関である職員にその事務を代理させることができる。

地上立木の所有権を留保して土地のみを移転した場合右立木につき対抗要件を要するか 最高裁判所

地上立木の所有権を留保して土地のみを移転した場合右立木につき対抗要件を要するか

最高裁判所第２小法廷判決／昭和３０年（オ）第４９９号

昭和３４年８月７日

山林所有権確認等事件

【判示事項】    地上立木の所有権を留保して土地のみを移転した場合右立木につき対抗要件を要するか

【判決要旨】    土地の所有権を移転するにあたり、当事者間の合意によつて地上立木の所有権を留保したときは、該留保を公示するに足る方法を講じない以上、これをもつてその地盤である土地の権利を取得した第三者に対抗しえないものと解すべきである。

【参照条文】    民法１７７

【掲載誌】　    最高裁判所民事判例集１３巻１０号１２２３頁

民法

（不動産に関する物権の変動の対抗要件）

第百七十七条　不動産に関する物権の得喪及び変更は、不動産登記法（平成十六年法律第百二十三号）その他の登記に関する法律の定めるところに従いその登記をしなければ、第三者に対抗することができない。

社会福祉六法とは

社会福祉六法（しゃかいふくしろっぽう）とは、日本における生活保護法、児童福祉法、母子及び父子並びに寡婦福祉法、老人福祉法、身体障害者福祉法、知的障害者福祉法の総称。単に福祉六法（ふくしろっぽう）とも。
生活保護法（1950年施行）
児童福祉法（1947年施行）
母子及び父子並びに寡婦福祉法（1964年施行。旧称は母子福祉法、母子及び寡婦福祉法）
老人福祉法（1963年施行）
身体障害者福祉法（1949年施行）
知的障害者福祉法（1960年施行）
福祉従事者に関する法
社会福祉士及び介護福祉士法
精神保健福祉士法

 

法律時報 2023年11月号■小特集：日本学術会議問題 日本評論社

法律時報 　2023年11月号■小特集：日本学術会議問題

日本評論社

2023年11月号　通巻 1196号

毎月27日発売

[特集1]

証拠排除法則の総合的再検討

定価：税込 1,925円（本体価格 1,750円）

発刊年月              2023.10

雑誌コード          08027

判型       B5判

ページ数              160ページ

■小特集：日本学術会議問題——何が問われ、どのように考えるべきか

日本学術会議問題──経緯と論点……佐藤岩夫　

学術会議問題からあらためて「学問の自由」を考える……曽我部真裕　

学術会議会員の推薦・任命をめぐる法的論点

——会員任命拒否をめぐる情報公開請求を通じて……米倉洋子　

行政機関としての日本学術会議に関する組織法的考察……奥村公輔

コメント

学問の自由（憲法２３条）かｒ、改めて考える必要がある。。

消費者契約法の平成２８年・３０年改正その１４ 第１６章 人間関係の濫用に関する取消権の創設

第１６章　人間関係の濫用に関する取消権の創設（４条３項４号）

（１）社会生活上の経験が乏しいことから、契約の勧誘者に対して恋愛感情その他の好意の感情を抱き、かつ、当該勧誘者も同様の感信するとは、例えば「恋人商法」であれば、勧誘者が今後の交際の実現や進展をにおわせるような思わせぶりな言動を行い、消費者が勧誘者との今後の交際の実現や発展を期待したという状況があれば足ります。

もともと「恋人商法」や「親切商法」の事例では、消費者は勧誘者に好意の感情を抱いていますが、勧誘者のほうは消費者に外観上好意の感情を見せかけているだけで、実際には勧誘行為の一環として消費者に接近しているに過ぎません。

（２）勧誘者との関係が破綻することになる旨を告げるとは、必ずしも「関係が終了する」と直截に告げた場合だけでなく、思わせぶりな言動や表情や所作などから実質的に見て「契約しなかった場合には、現在のような関係は継続できないかもしれない」旨を明示・黙示に示したと評価できれば足ります。

（３）「困惑」とは、合理的な判断ができない心理状態を言い、「事業者の行為で困ってしまう」という心理状態であることを要しません。

４号の規定は、もともと「恋人商法」などの被害事例を救済するための規定です。それらの被害事例は、販売員が思わせぶりな言動や所作などで消費者を「当該契約を締結すれば人間関係を維持・向上できる」といった錯覚ないし幻惑とも言えるような「合理的な判断ができない心理状態」とすることで、消費者に不必要な契約を締結させるものです。前記のような被害事例における消費者の心理状態も「困惑」に包含されると考える必要があります。

（４）具体例

例えば、男性の営業マンと何度か話すうちに好きになり、誘われるままに宝石展示場に行くと、「買わないなら別れる。」と言われて契約を締結したような場合です。

例えば、加齢により判断力が著しく低下した消費者の不安を知りつつ、「投資用マンションを持っていなければ現状の生活を送ることは困難です。」と告げられ、高額なマンションを購入したような場合です。

（５）恋愛感情等に乗じた人間関係の濫用

これは、消費者が営業担当者に恋愛感情等を有していることにつけ込んで、商品等を売り込むいわゆるデート商法を主にターゲットとするものです。

なお、『消費者法判例百選』（有斐閣、令和２年）３８事件の解説も参照。

スモン訴訟カルテ提出命令事件抗告審決定 大阪高等裁判所決定

スモン訴訟カルテ提出命令事件抗告審決定

大阪高等裁判所決定／昭和５３年（ラ）第２５号

昭和５３年５月１７日

文書提出命令に対する即時抗告事件

【判示事項】    ―スモン訴訟カルテ提出命令事件抗告審決定―

【参照条文】    民事訴訟法３１２

　　　　　　    医師法２４

　　　　　　    医師法施行規則２３

【掲載誌】　    高等裁判所民事判例集３１巻２号１８７頁

　　　　　　    下級裁判所民事裁判例集３２巻９～１２号１２７５頁

　　　　　　    判例タイムズ３６４号１７３頁

　　　　　　    判例時報９０４号７２頁

　　　　　　　主　　　文

　原決定（決定書５０通）を取消す。

　相手方の本件文書提出命令の申立を却下する。

スモン訴訟カルテ提出命令事件抗告審決定

大阪高等裁判所決定／昭和５３年（ラ）第２０号

昭和５３年６月２０日

文書提出命令申立却下決定に対する即時抗告事件

【判示事項】    ―スモン訴訟カルテ提出命令事件抗告審決定―

【参照条文】    民事訴訟法３１２

　　　　　　    医師法２４

　　　　　　    医師法施行規則２３

【掲載誌】　    高等裁判所民事判例集３１巻２号１９９頁

　　　　　　    下級裁判所民事裁判例集３２巻９～１２号１２８８頁

　　　　　　    判例タイムズ３６４号１７３頁

　　　　　　    判例時報９０４号７２頁

　　　　　　　主　　　文

　原決定を取消し、これを原審に差戻す。

スモン（SMON、subacute myelo-optico-neuropathyの略称、別名：亜急性脊髄視神経症）とは、整腸剤キノホルム（クリオキノール、5-クロロ-7-ヨード-8-キノリノール）による薬害。1955年頃より患者が発生し、1967年から1968年に患者発生数がピークとなった。

事案の概要

いわゆるスモン薬害訴訟において田辺製薬等が各地で患者（原告）らの診療録の提出命令を求めて争っているが、本件は相反する結論をとって注目を集めた２つの大阪高裁決定である。

民事訴訟法

（文書提出義務）

第二百二十条　次に掲げる場合には、文書の所持者は、その提出を拒むことができない。

一　当事者が訴訟において引用した文書を自ら所持するとき。

二　挙証者が文書の所持者に対しその引渡し又は閲覧を求めることができるとき。

三　文書が挙証者の利益のために作成され、又は挙証者と文書の所持者との間の法律関係について作成されたとき。

四　前三号に掲げる場合のほか、文書が次に掲げるもののいずれにも該当しないとき。

イ　文書の所持者又は文書の所持者と第百九十六条各号に掲げる関係を有する者についての同条に規定する事項が記載されている文書

ロ　公務員の職務上の秘密に関する文書でその提出により公共の利益を害し、又は公務の遂行に著しい支障を生ずるおそれがあるもの

ハ　第百九十七条第一項第二号に規定する事実又は同項第三号に規定する事項で、黙秘の義務が免除されていないものが記載されている文書

ニ　専ら文書の所持者の利用に供するための文書（国又は地方公共団体が所持する文書にあっては、公務員が組織的に用いるものを除く。）

ホ　刑事事件に係る訴訟に関する書類若しくは少年の保護事件の記録又はこれらの事件において押収されている文書

医師法

第二十四条　医師は、診療をしたときは、遅滞なく診療に関する事項を診療録に記載しなければならない。

２　前項の診療録であつて、病院又は診療所に勤務する医師のした診療に関するものは、その病院又は診療所の管理者において、その他の診療に関するものは、その医師において、五年間これを保存しなければならない。

医師法施行規則

第二十三条　診療録の記載事項は、左の通りである。

一　診療を受けた者の住所、氏名、性別及び年齢

二　病名及び主要症状

三　治療方法（処方及び処置）

四　診療の年月日