協議で離婚できない場合は最終的には裁判になります。
 裁判で,相手方の意に反しても離婚する場合には,法律が定める離婚原因が必要です。

 さて,民法770粂1項は、裁判で離婚が認められる離婚原因として、1号から4号までの具体的離婚原因のほかに5号で「その他婚姻を継続し難い重大な事由」という抽象的な概念による離婚原因をあげています。これを一般的に抽象的離婚原因と呼んでいます。

 「婚姻を継続し難い重大な事由」に該当するか否かは,裁判所が,夫婦が離婚請求に至った具体的な事情を検討して,婚姻の破綻の程度が客観的にもはや継続不能といえるほどに至っているかどうかによって決せられます。

 社会観念からみて配偶者に婚姻生活の継続を強いることがひどすぎるといわねばならない程に婚姻関係が破壊せられた場合とか婚姻関係の崩壊の程度がその婚姻の維持・継続はもはや不能と一般的に考えられる段階に達している場合,などとも表現されています。

 770条1項1号から4号に該当しない理由での離婚請求はすべてこの5号の適用を主張してくる場合です。
また,仮に原告が1号から4号の自由を主張しても,同時に5号にも該当すると主張する事例がほとんどです。
 そして,実際の離婚裁判の認容判決はほとんどの,この5号が理由とされています。
 
 5号の「婚姻を継続し難い重大な事由」の内容として主張される事実は実に様々です。性格の不一致,性的不能,性交渉がない,変態的性癖,浪費,犯罪者である,病気,家庭を顧みない,子どもの虐待,宗教にのめり込んでいる,親族と没交渉である,暴力をふるう(DV),別居などなどです。
 
 いずれの理由にしても,離婚が認められるか否かは,客観的にみて,そのような事実によって,本当に当該夫婦の婚姻関係が継続しがたい・回復しがたい・婚姻関係を継続させることが酷といえる状態になっているか,にかかっています。

※この条文は,婚姻が破綻していれば離婚を認めるように読めるため,破綻主義を背景にしていると考えられています。おそらくそうなのでしょう。しかし,裁判所は,一定の場合に,破綻していても離婚を認めないとしているので,裁判実務の運用上は完全な破綻主義ではないのです。


裁判で相手の意に反しても離婚を認めてもらうためには,民法770条1項が定める離婚原因が必要です。
これはその最初です。

1 民法770条1項1号の「不貞行為」概説
① 配偶者の「不貞行為」は,民法770条1項1号により,離婚原因とされています。
 離婚原因は,それが裁判所に認められれば,裁判所は判決で離婚を命ずることになります。
 従って,裁判所が,「不貞行為」があると認定すれば,原則として離婚が認められます。
 不貞行為の内容は,下記で詳しく説明しますが,簡単に言えば浮気のことです。
② 770条1項1号が定められた趣旨・理由
 婚姻は夫婦の生活共同体であり,その一面としての性的共同体でもあります。
 一夫一婦制のもと夫婦は相互に貞操義務を負っており,それに違反することは,夫婦間の信頼関係, 協力関係を破壊し,婚姻の破綻につながります。 
 つまり,『不貞行為』の存在は,『婚姻の破綻』の徴表(あかし)とみられます。
 そこで,婚姻が破綻していれば離婚を認めるという破綻主義の見地から,民法上離婚原因とされました。
 
2 不貞行為の内容
 『不貞行為』とは,夫婦の貞操義務に忠実でない一切の行動をいいます。不貞行為は,いわゆる姦通より広い概念であると解するのが一般的見解です。姦通とは一般的に,配偶者のある者、特に妻が、配偶者以外の異性とひそかに肉体関係をもつことと説明されます(広辞苑)。いわゆる浮気(性的関係にある浮気)です。姦通という言葉は,昔は,法律に規定されていた言葉で,昭和23年改正前の旧民法規定では,妻について姦通したこと,夫については姦通罪によって刑に処されることが離婚原因として規定されていました。現行法はこのような男女不平等な取扱いを改めて,姦通罪等は削除され,民法においても,従来あった離婚事由の「姦通」という用語を使わず,あえて「不貞行為」という用語を使用しました。このことからすれば,新民法は,姦通の代わりに不貞行為を規定したのだから,姦通という概念とは異なり,上記のように概念を広く解釈することは,文理的のみならず,歴史的にみても,理由があるといえましょう。
 しかし一方で,このように広く解することは解釈の幅を広げ,概念があいまいになるおそれがあります。そこで,むしろ「不貞行為」の内容は姦通に限ると解すべきであるとする見解も有力に主張されており, 最高裁も,770条1項1号の不貞行為とは「配偶者ある者が,自由な意思にもとづいて,配偶者以外の者と性的関係を結ぶこと」をいうと述べております(最判昭48・11・15)ので,後者の考えに近いといえますが,下級審全てが実際本当にこのように限定するのか判断は難しいところです。
ただ,このように,不貞行為を,狭く介しても,姦通として不貞行為とまではいえない行為でも,770条1項5号に該当するとして,離婚が認められることがありますので,この概念を狭く考えてもあまり問題はすくないといえます。また,慰謝料請求する際の不貞行為は770条1項1号の不貞行為より広い概念であると思われます。

離婚原因とは,裁判所が離婚訴訟で離婚を認めるために法律上必要とされる離婚の原因となる事実です。

 離婚訴訟は,相手方の意に反しても離婚を認める強力な手段ですので,離婚を認めるための要件が民法に定められています。
 この民法に定められた,離婚を認めるための要件が離婚原因で,これがないと離婚訴訟で,離婚の判決をもらうことができません。
 
 なお,離婚原因は,協議離婚など合意に基づく離婚では不要です。
 これは,離婚訴訟で,離婚を認めてもらうために必要な要件です。
 さて,民法では,離婚原因として,次の5つを規定します。(民770条1項)。
 ① 配偶者に不貞な行為があったとき(1号)
 ② 配偶者から悪意で遺棄されたとき(2号)
 ③ 配偶者の生死が3年以上明らかでないとき(3号)
 ④ 配偶者が強度の精神病にかかり,回復の見込みがないとき(4号)
 ⑤ その他婚姻を継続し難い重大な事由があるとき(5号)

 裁判では,これらの離婚原因の1つ又は複数が存在することを主張して,裁判所が,このいずれかに該当する事実があると判断した場合には,離婚判決が出ます。
 最も,よく主張される離婚原因は⑤で,規定自体が極めて抽象的ですので,婚姻生活の破綻を示す雑多な理由(1号に該当しない浮気,性的不能,暴力,生活費を渡さない等々)はすべてこれに該当するものとして扱われます。

 
問 相手方がどうしても離婚に応じてくれません。次にどのような行動を取るべきでしょうか。


 当事者間の協議で離婚の合意(協議離婚)ができないときは,裁判所を介して離婚するほかはありません。
(弁護士をたてて再度交渉するという方法もありますが,翻意するかは分からないので個々では省略です。また,別居を敢行するするかもまた別の話とします)
 
 裁判所には,地方裁判所,簡易裁判所などいくつか種類がありますが,離婚事件は「人事に関する訴訟事件その他一般に家庭に関する事件」に属しますので,家庭裁判所を利用する事になります(家事審判法17条) 。

 家庭裁判所を利用して行う離婚手続きの第一は家事調停と呼ばれる手続きです。
 家事調停とは,家庭裁判所が,当事者間を仲介して、話あいをすすめ,家事に関する紛争の解決を図る手続です。
 当事者だけでは上手く話あいができない場合には,中立公平な裁判所が仲介をすることで,話あいをまとめることが期待されます。

 裁判所を利用した離婚制度には,調停前置主義という制度の適用があり,離婚訴訟(人事訴訟)を提起する前にまず家庭裁判所に「調停」を申し立てなければなりません(家事審判法18条1項)。離婚の調停を申し立ることなくいきなり離婚訴訟を提起した場合には,裁判所はその事件が調停には適しないと認めるときを除いて,その事件を家庭裁判所の調停手続に付します(同条2項)。

 このように,原則として調停を行うのは,離婚の問題が本来的に裁判所によっていきなり白黒決めるべきものではなく,まず双方が話し合って解決するのが穏当だと考えられているからです。

 ただし,これにも例外があります。次のような場合には,話し合いによる解決がそもそも見込めないので,調停前置の適用がなく,いきなり離婚訴訟を提起できると考えられています。
 ① 相手が精神上の障害等により話し合いや合意による解決が期待できないとき
 ② 相手が行方不明でその所在が判明しないとき等が考えられます。

 調停手続は,あくまでも話あいによる解決を図るものです。ですから,裁判所が仲介しても話しがまとまらない場合には,調停は打ち切られ,裁判所によって離婚できるか否かを決定してもらうことになります。調停による話あいがまとまらない場合を調停不成立と呼びます。

調停でも離婚が成立しなければ離婚訴訟を検討することになります。

離婚訴訟については別項で。
問 離婚慰謝料とは何ですか。


 俗に離婚慰謝料と呼ばれるとは,離婚によって被った精神的損害を補填する損害賠償のことです。
 離婚にともなう慰謝料は,理屈の上では,①離婚そのものによって生じる損害を補填する慰謝料と②離婚のそもそも原因となった個々の事実や行為(不法行為)に基づき生じた精神的損害を補填する慰謝料とに分けられます。離婚の原因となった個々の事実とは,例えば浮気をされて精神的苦痛を負ったとかです。
 もっとも,実際の裁判例は両者を明確に区別せず一括して処理する傾向にあります。また,当事者が合意して支払う場合もこのような区別はないのが通常でしょう。

1 合意による場合は自由
離婚の際に,夫婦の一方(例えば夫)が他方(妻)に慰謝料等の名目で一定の金銭を給付することは良くあります。
夫婦が話あいでこのように金銭を支払うことを合意するのは自由です。
2 合意できない場合
しかし,相手方が支払わないといっている場合に強制的に支払わせるには裁判所の手続を利用しなければなりません。そこで,どのような場合に慰謝料が認められるのかが問題となります。

最初に。

 最も簡単な方式の遺言書は,遺言者が自ら自署で作成する自筆証書遺言です。
 遺言者が,適当な用紙を用意して,消えないインクを利用したペンなどを利用して,自署により作成するものです。
 遺言者本人の自署で作成できるので,非常に簡易な方法で作成される遺言ですが,法律に記載された記載事項や方式を守らないと無効となるので,自筆証書遺言の書き方をきちんと頭に入れ,慎重に作成する必要があります。
 用意するものは,便せん等の用紙,ペン(消えないもの),封筒,印鑑。
 

要点1 自署(じしょ)


自筆遺言は,全て遺言者本人が,自筆(手書き)で記載する必要があります。ワープロや他人による代筆は無効です。

 
要点2 日付けは正確に書く


 遺言書を作成した正確な日付を書いてください。日付けの記載が不適当で遺言全体が無効になる例はたくさんあります。

 日付けは西暦,和暦でもかまいません。
   ※ 正しい日付けの記載方法

     2010年1月5日(西暦)
     平成20年3月6日(和暦)

   ※ 有効な遺言にならない日付けの例
     平成16年8月
   平成16年8月大安
     平成16年9月吉日

 また,遺言者が死亡した日以後の日付,昭和70年などあり得ない日付けは,無効となります。ですから,日付けが間違っていないかはきちんと確認しましょう。
 ※日付けとして「○○年の誕生日」というのは書いた日がはっきり特定できるので有効であるとする裁判例がありますが,裁判で争われているとおり,遺言の関係者に有効性の疑義を生じさせますのでやめましょう。
 
要点3 氏名を自筆で記載(自署する)

戸籍上の姓名をしっかり記載してください。
 なお,住所も一緒に記載すると誰が書いたかの特定に役立ちます。
※ 使用する漢字は,戸籍上の正確な漢字でなく,簡略化された漢字でかまいません。例 「澤」→「沢」
※ 氏名は,通称名でもいいとされていますが,わざわざ紛争の種を蒔くことはありません。 


要点4 押印する。印鑑を押す。

 署名のすぐ下や,横書きの場合,署名のすぐ右に印鑑を押します。
 印鑑は実印である必要はありません。印鑑は認め印でもかまいません。また,印鑑登録証明書も添付する必要はありません。しかし,実印と印鑑証明書があれば,遺言を開封した人がすぐに信用できる遺言書だと分かるので遺言執行の迅速化に役立ちますから,実印使用,印鑑登録証明書添付をおすすめします。
押印には朱肉を使って下さい。 
 
要点5 訂正・変更はしっかりしましょう

 訂正方法は誤ると遺言が無効となります。訂正方法は次の通りです。
  1 間違え方書を二重線で抹消し,その脇,上などに正しい文字を加えます。
  2 訂正した箇所に,署名をしたのと同じ印鑑で訂正印を押します。
  3 遺言書の余白に,どの部分を訂正したのかを付記して,その部分に署名します。
 
要点6 契印。遺言書が複数枚にわたる場合。
 
 遺言書が,複数枚の用紙にまたがる場合各用紙を重ねて,割るように印鑑を押す契印をすることによって,複数枚にわたる遺言が一体のもので,全部で1通の一つの遺言書であることを示すことが出来ます。


 要点7 自筆遺言書の封筒に入れ,封緘します

封緘(ふうかん)された,自筆遺言証書は,相続人が勝手に明けてはいけません。
家庭裁判所で,開封という手続きで,開封をしなければなりません。開封の手続きは簡単で,最寄りの家庭裁判所に相談すれば,申立方法を教えてもらえます。
 自筆遺言証書を,開封の手続きによらず,開封した場合,偽造などの主張がされる場合があり,紛争のもととなりますから,遺言書を発見した人が,家庭裁判所の手続きによる開封手続きを行えるように,封書に,開封手続きをするように記載しておくと間違いがないでしょう。また,開封と同時に検認の手続もするように記載するといいでしょう。
問 公正証書遺言とは

答え 
 普通方式遺言の一つ。
 公証人が遺言者から遺言内容を聞き取り,遺言書を作成する。
 公証人という法律の専門家が作成して保管するので,要件漏れで無効となったり,他人に偽造・変造される恐れがない。また,遺言内容について公証人が事実上相談に乗ってくれるので,実現したい法律関係を漏らさず記載することができる。


※ 公正証書とは
  民事上は,公証人が公証人法等に基づき権利義務に関する事実について作成した証書をいう
遺言者が、遺言の全文、日付及び氏名を自書し、これに印を押すという方式による遺言。
 紙,ペン,印鑑があれば作成できるのでもっとも手軽で費用のかからない遺言。
遺言の方式には,1・普通方式 2・特別方式がある。
 通常利用されるのは普通方式遺言である。特別方式遺言は,緊急時などの特殊な状況における遺言方式である。

1・普通方式遺言は次の3種類がある。

①自筆証書遺言 じひつしょうしょいごん
,②公正証書遺言 こうせいしょうしょいごん
,③秘密証書遺言 ひみつしょうしょいごん

2・特別方式遺言はつぎの4種類がある。
①死亡危急時(ききゅうじ)遺言,②船舶遭難時遺言,③伝染病隔離時遺言,④在船時遺言

 
遺言は,①民法で定められた一定の方式に従って,②書面によって行わなければならない。 
生前,口頭でいっていただけでは,遺言とはならない。

「生前,父は言っていたじゃないか!」というのは通用しない。