今月(2009年8月号)の法学セミナーより。

その3。

大阪パブリック公設事務所の若手弁護士の活躍が紹介されています。


法学セミナー 2009.8 656号

http://www.nippyo.co.jp/magazine/5083.html


都市型公設事務所の挑戦――弁護士を待つ人々の中へ(20)
 誰がなんと言おうとあなたの味方です――熱心弁護は我らの誇り/下村忠利・髙山 巌

 

その一例を紹介します(同誌71頁)。

「今年1月に入所した中井陽弁護士(61期)は、窃盗罪で勾留・起訴された被告人が、起訴後勾留を利用して、別件の強盗殺人未遂罪で再逮捕・勾留された事案で、勾留に対する準抗告を申し立てた。裁判官面談では、被疑者ノートを活用し、17日間で50時間以上の任意取調べを受けていることを一覧表にして説得し、『原裁判取消し。勾留請求却下』を勝ち取った。被告人は、結局、殺意の自白をとられることなく、起訴罪名は強盗傷人罪となった。

 被疑者ノートをきちんと差し入れ、起訴後の取調べについてもしっかり書いてもらったことが勝因であったが、これには裏話がある。被疑者は、任意取調べのなかで、担当刑事から『体なまっているだろう。ちょっと剣道場でもんでやろうか』などと言われ、実際に剣道場に連れて行かれていた。そのことを新人弁護士会で話した中井弁護士に、先輩弁護士から『それで何をしたの』『当然抗議文書は出したよね』と矢継ぎ早に質問が飛んだ。ところが、中井弁護士は、被告人とともに怒ってはいたものの、具体的対応までしていなかった。

 先輩弁護士の指摘を受けた中井弁護士は、抗議と再発防止申入れをただちにしたうえ、被告人に、被疑者ノートへ取調べの内容と時間を正確に記入するよう助言した。そして、再逮捕・勾留請求のタイミングで、上記のようにノートを基に作成した疎明資料を作成して準抗告を申し立て、勾留請求却下を勝ち取ったのである」

今月(2009年8月号)の法学セミナーより。

その2。


法学セミナー 2009.8 656号

http://www.nippyo.co.jp/magazine/5083.html


■立法と現場
新信託法の成立とその機能/新井 誠

 

新しい信託法について、批判的な検討がされています。新井先生の立場は、以下の部分に凝縮されていると思います。

「信託法に対してこのような批判的な指摘がなされることは、私見を除けば、極めて稀である。その理由は明白である。法務省・経済産業省と信託業界が有力な研究者を結集して、産官学が一体となって推し進めてきた立法であり、そのような立法には批判が許されないからである。

 私見によれば、新信託法は信託の本質から逸脱し、わが国社会の土壌にもなじまないので早急な改正が必要である。もっとも旧信託法の制定から新信託法の成立まで約80年を要したことを考えると、信託法の再改正を当面望むべくもない。新信託法に期待することなく、高齢社会に相応しい福祉型信託を文字通り手探りで実現されせていくことが一信託法学徒に課せられた責務であるように思われる。進むべき途は険しく遠い」(同誌3頁)


言いたいことは分かるのですが、「信託の本質」から批判するのことが、批判たりうるかは留保が必要だと思います。「本質」は全ての人にとって自明の理ではないですから、「○○の本質は××であるから、今回の立法は間違っている」としても、「そのような『本質』は今回の立法ではとっていません」と開き直られてしまえば、それでおしまいだからです。ちょっと前も、本質論から批判を受けたものの、立法担当者が聞く耳をもたない例があったことが思い出されます(そう、あの法律 です)。


ただ、新井先生は新信託法の全てを批判しているのではなく、後継ぎ遺贈に関する規定を新設したことについては、高く評価されています(同誌3頁)。


今月(2009年8月号)の法学セミナーは、なかなか面白い記事が多かったですので、順次紹介していきます。

その1。


法学セミナー 2009.8 656号

http://www.nippyo.co.jp/magazine/5083.html


税法に強い法曹がなぜ求められるか?/三木義一


世の中、(新司法試験必修科目の)基本7法だけでは動かないことの好例を示しています。

新司法試験で選択するかは別として、法曹にとっては、税法は必須の知識であることは間違いなかろうと思います。


なお、現在、法学教室における「展開講座 金融と法」の第14講で、大垣尚司先生(立命館大学教授)が、「金融に関わる者にとっては税法の知識は必須といってよいが、内容が技術的なだけに基礎的な考え方を身につけておくことが非常に重要なので大学時代に講義を受けておくことをお薦めする」(法学教室344号128頁)と述べられ、推薦書としては、三木義一『よくわかる税法入門[第4版]』(有斐閣・2008年)を挙げられています。


三木義一『よくわかる税法入門[第4版]』(有斐閣・2008年)

http://www.yuhikaku.co.jp/books/detail/9784641281110


また、本blogのコメント欄でご紹介いただいた本もあわせてここで紹介しておきます。


村田守弘=加本亘『弁護士のための租税法』(千倉書房・2009年)

http://www.amazon.co.jp/%E5%BC%81%E8%AD%B7%E5%A3%AB%E3%81%AE%E3%81%9F%E3%82%81%E3%81%AE%E7%A7%9F%E7%A8%8E%E6%B3%95-%E6%9D%91%E7%94%B0-%E5%AE%88%E5%BC%98/dp/4805109300/ref=sr_1_2?ie=UTF8&s=books&qid=1244949076&sr=1-2


同時履行の抗弁権の行使が、信義則に反するとされた事例です。厳密にいうと、登録名義の回復請求権部分について、同時履行の抗弁権が認められませんでした。

やや複雑な事案ではありますが、上告人が登録名義を回復することの困難性、このような状態を作り出したことは被上告人側が原因であることがすれば、妥当な結論と言えると考えます。


事件番号 平成19(受)315
事件名 自動車代金等請求事件
裁判年月日 平成21年07月17日
法廷名 最高裁判所第二小法廷
裁判種別 判決
結果 その他
判例集巻・号・頁

原審裁判所名 名古屋高等裁判所
原審事件番号 平成18(ネ)610
原審裁判年月日 平成18年11月14日

判示事項
裁判要旨 自動車の買主が,当該自動車が車台の接合等により複数の車台番号を有することが判明したとして,錯誤を理由に売買代金の返還を求めたのに対し,売主が移転登録手続との同時履行を主張することが信義則上許されないとされた事例

http://www.courts.go.jp/search/jhsp0030?action_id=dspDetail&hanreiSrchKbn=02&hanreiNo=37842&hanreiKbn=01

全文

http://www.courts.go.jp/hanrei/pdf/20090717113632.pdf


夏休みを前に、最高裁が注目すべき判決・決定を多数出しています。

これもその1つです。


事件番号 平成20(あ)1870
事件名 暴行被告事件
裁判年月日 平成21年07月16日
法廷名 最高裁判所第一小法廷
裁判種別 判決
結果 破棄自判
判例集巻・号・頁

原審裁判所名 広島高等裁判所
原審事件番号 平成20(う)20
原審裁判年月日 平成20年09月04日

判示事項
裁判要旨 相手方らが立入禁止等と記載した看板を被告人方建物に取り付けようとした際にこれを阻止するために被告人が行った暴行について,相手方らの行為は被告人らの建物に対する共有持分権,賃借権等を侵害するとともに,その業務を妨害し,名誉を害するものである上,相手方らは以前から継続的に被告人らの上記権利等を実力で侵害する行為を繰り返していた一方,上記暴行の程度は軽微であるなどの本件事実関係の下においては,正当防衛が成立するとされた事例
http://www.courts.go.jp/search/jhsp0030?action_id=dspDetail&hanreiSrchKbn=02&hanreiNo=37833&hanreiKbn=01


全文

http://www.courts.go.jp/hanrei/pdf/20090716130550.pdf

130条にいう「建造物」に当たるとしました。


事件番号 平成20(あ)835
事件名 建造物侵入,危険運転致傷,窃盗被告事件
裁判年月日 平成21年07月13日
法廷名 最高裁判所第一小法廷
裁判種別 決定
結果 棄却
判例集巻・号・頁

原審裁判所名 大阪高等裁判所
原審事件番号 平成19(う)1583
原審裁判年月日 平成20年04月11日

判示事項
裁判要旨 警察署の高さ約2.4mの塀の上部に上がった行為について建造物侵入罪の成立が認められた事例
http://www.courts.go.jp/search/jhsp0030?action_id=dspDetail&hanreiSrchKbn=02&hanreiNo=37832&hanreiKbn=01


全文

http://www.courts.go.jp/hanrei/pdf/20090716091356.pdf

即決裁判制度の合憲性を示した最高裁判決。

なお、田原裁判官の補足意見に「嫌味」が込められています。


事件番号 平成20(あ)1575
事件名 業務上横領被告事件
裁判年月日 平成21年07月14日
法廷名 最高裁判所第三小法廷
裁判種別 判決
結果 棄却
判例集巻・号・頁

原審裁判所名 東京高等裁判所
原審事件番号 平成20(う)923
原審裁判年月日 平成20年07月10日

判示事項
裁判要旨 1 刑訴法403条の2第1項は,憲法32条に違反しない
2 即決裁判手続はその制度自体が虚偽の自白を誘発しやすいとして憲法38条2項違反をいう主張は,前提を欠く
http://www.courts.go.jp/search/jhsp0030?action_id=dspDetail&hanreiSrchKbn=02&hanreiNo=37826&hanreiKbn=01


全文

http://www.courts.go.jp/hanrei/pdf/20090714111321.pdf


で、田原裁判官の補足意見に注目。

「裁判官田原睦夫の補足意見は,次のとおりである。
 即決裁判手続は,法廷意見にて判示するように,被告人の自由意思による選択によってなされるものであり,刑事訴訟法は,被告人の意思の確認につき書面化を求め(350条の2第2項,3項),また,必要的弁護事件とする(350条の9)と共に,弁護人の同意を必要とする(350条の2第4項,350条の6)等,その意思確認につき慎重な手続を定めている。
 本件では,記録上,弁護人は,被疑者段階で選任され,また,公訴提起の前日付で被告人及び弁護人の即決裁判手続によって公訴を提起することについての同意書が提出されているのであって,訴訟手続上,全く瑕疵は存しない。
 それにも拘わらず,本件で,控訴,上告までなされているということは,被疑者段階並びに一審公判手続の過程において,被告人が即決裁判手続の制度について十分な理解をしていなかったことを示すものであって,一審弁護人と被告人間の意思疎通が十分でなかったことを窺わせるものであり,本件においても上告趣意書において,種々主張がなされている。
 刑事訴訟法は,弁護人が被疑者(被告人)に対して,弁護活動の一環として,即決裁判手続の意義及びその内容について,適切な助言がなされていることを前提として制度を組み立てているのであり,弁護人の弁護活動の内容如何についてまで,公判手続で立ち入ることは,法が想定していないところである。
 言うまでもないことであるが,弁護人が被疑者(被告人)との意思疎通に十全を期し,本件の如き上訴が提起されることがないことを願うものである


※アンダーライン、強調はESP。


被告人、弁護人の同意が求められる即決裁判制度の仕組みからすれば、このような上訴が行われることはありえないはずです。

田原裁判官の指摘通り、捜査段階から一審の弁護人の対応に問題があったといわざるを得ません。