なるほど、と思った論説です。


高橋和之「違憲判断の基準、その変遷と現状」自由と正義60巻7号98頁以下


アメリカ流の2段階審査と、ドイツ流の3段階審査の違い、審査基準論といわゆる裸の利益衡量論との違い、審査基準論における審査度合いの違いなどが分かりやすく説明されています。これらは意外に代表的な教科書にはっきりと書かれていないことです。弁護士向けの講演録をまとめたものですが、むしろ学習者にとって有益なものと思われます。高橋先生は、芦部先生のラインですから、(多くの学習者が使用していると思われる)芦部先生や4人組の教科書で勉強されている方が読んでも、違和感はないと思います。


以下、引用

「重要なこと、理解してもらいたいことは、なぜそういう3つの厳格度の違う基準が設定されているかという点です。それは『失われる人権の利益』と均衡するような『得られる利益』かどうかを判断するためというこです。あくまでも議論は失われる人権の方から出発している。つまりどの基準を採用するか、3つに分けたどの基準を適用するかという場合の振り分けを考えるときは、そこで制限されている人権が憲法構造からいってどの程度重要なものかということによって、振り分けているということです。

 猿払事件の問題点ですが、猿払最高裁判決が今説明した審査基準論に似た議論をしているものですから、アメリカの議論を導入して書かれたものだと誤解している人もいますけれども、そうではなくて、むしろ出発点は公益、政府の利益の方から出発して基準を振り分ける考え方が背後にある。特に調査官をされた香城さんの考え方では、公益が大きければ大きいほど審査基準は緩やかでいいとされている。大きな公益なのに、厳格な審査したら、その公益は実現できませんよという形の議論になっています」(同誌110頁)

※アンダーライン、強調はESP。


審査基準論と、判例の考え方には根本的な考え方の違いがあることが、明確に指摘されています。

そして最終的に高橋先生は、アメリカ流の審査基準論をとるべきだ、それが法の支配の要請だ、と主張されています(114頁)。非常に説得力のある論説でした。あと、学説上批判されている猿払判決が、実務、学説共に、未だに大きな影響力を有していることも痛感しました。論説における高橋先生の偉大さを感じると共に、猿払判決の担当調査官であった香城先生(元判事と言うべきか?元調査官と言うべきか?)の偉大さを感じます。


なお、私自身はドイツ流の比例原則的な考え方がよいのではないか、と考えております。憲法問題を考えるにあたって、審査基準の枠ではめることができるのか、柔軟性を欠けるのではないか、と思います。と言うのも、審査基準の設定で、もう結論が出てしまうきらいがあるからです。合理性の基準で違憲になることほとんどありませんし、厳格な審査基準で、合憲となる場合がないような気がするのです。それが果たして基準と言えるのか疑問なのです。これに対して、ドイツ流の考え方の方が、様々な要素を考慮することができて、事案に即したきめ細かい判断ができると思います。しかし、審査基準論を推奨する論者はまさに私がメリットと考えていることをデメリットと感じ、デメリットをメリットと感じているので、なかなか決着がつかない問題だろうと思います。


ただ、いざ憲法の試験を解くということを考えた場合は、立場決定は必要だと思います。具体的には、判例で行くか、芦部・佐藤ラインの審査基準で行くか、それともドイツの考え方を大いに参考にした石川健治ラインで行くか、ということです。もちろん、政教分離は判例、表現の自由は芦部説、のように事案によって変わる可能性がありますが、おおまかなところは決めておかないと、時間制約のある試験場で混乱してしまい、時間不足に陥る危険があるからです。

商事法務のホームページをみていたところ、次のページを発見。


児童虐待防止のための親権制度研究会(商事法務ホームページ)

http://www.shojihomu.co.jp/shinken.html


どうして商事法務が親権制度の研究会を組んでいるのか疑問は残らないわけではありませんが、メンバーは家族法等の中心的研究者のみならず、法務省、厚生労働省、最高裁判所の官僚も入っており、単なる私的研究会とは言い難いように思います。


これまで、このような研究会は、官庁の内部に作られたものでしたが、これからは外部の私的研究会に、官僚が入る形式が増えるように思います。

既に一部メディアで報道されていたのですが、最初はガセネタだと思っていました。

しかし、本当でした。


100万杯を、0円で | メニュー情報 | McDonald's Japan

http://www.mcdonalds.co.jp/menu/limited/coffee_morning/index.html


実施時期、実施エリア、時間帯に注意。

7月24日から7月30日。

東京、神奈川、千葉、埼玉、茨城、栃木、群馬のみの実施。

8時から9時限定。


テレビ寺子屋・山登りツアーで遭難、旅行会社の責任は?(日テレNEWS24)

http://www.news24.jp/articles/2009/07/22/06140135.html


なお、以下の文献も参考(今回の事件とは直接関係はありません)


野村修也「募集型企画旅行業者の手配債務の内容」商法総則・商行為百選[5版]104事件


※京都地判平11.6.10判時1703・154の評釈。

hacks(hopping around)

http://www.law.tohoku.ac.jp/~hatsuru/hop/2009/07/hacks.html


指摘されていることはまさにその通りだと思います。誰にとっても成功する方法があれば、howto本のニーズはそこで尽きるわけですから。また、howto本を読んでも、いざ実践している人は少数なのかも知れません。


統計をとったわけではありませんが、howto系が多い分野として語学系があります。本屋の売り上げランキングの上位にもよく出ている印象があります。ただ、多くの人は、実践まで行かず、howto本止まりになっている印象を受けます。というのは、語学学習の方法論が書かれた本では、学習のための推薦書(原書、辞書、学習参考書)がいくつか紹介されていますが、それらは何故かベストセラーにはなっていないからです。


人はリスクの小さい方法論をとりたいものですが、失敗なく物事を修得した人はよほど幸運な人で、多くの人は、実践の中で、失敗と成功を繰り返しながら、自己の方法論を確立し、物事を修得していったのだと思います(で、賢い人は、それでhowto本を書いて、元をとる)。語学を例に取れば、語学のhowto本を買い漁って1か月間方法論を研究するよりは、とっとと自分に合った参考書と辞書を1冊ずつ買って、それを読み始め、毎日続けた方が、例え失敗する可能性があっても、語学修得の近道だと思います。


以上のように、もりた先生の指摘はその通りだと思う反面、いざ自分の家の本棚をみると、語学のhowto本がないわけではありません。私を含め、方法論を確立して「いない」人間にとっては、howto本は魅惑的な存在で、つい手を伸ばしてしまう、というのもこれまた事実です。

受験生のみなさま、お疲れ様でした。


平成21年度旧司法試験第二次試験論文式試験問題(法務省ホームページ)

http://www.moj.go.jp/SHIKEN/h21ronbun.pdf


以下は現時点での感想です(詳細な検討をしていませんので、出題者の意図とはずれている可能性があります。ご了承下さい)。


刑事訴訟法は第1問でビデオ撮影がまた出題されていますね。

民事訴訟法は、第1問で一部請求、過失相殺、弁論主義という受験生にとっての典型論点です。ただ、ここからは推測(邪推)ですが、単に論点の論証を並べるのではなく、本問の事案との関係を意識した方が、高得点につながるように思います。第2問は同時審判の申出が出ていますが、一部の例外を除き、基本は通常共同訴訟と同じということを理解していれば、解ける問題だと思います。


これに対して、民法は意表を突かれた問題のような気がします。落ち着いて考えれば、難しいことを聞いてはいないような気もしますが、受験会場でいざ問題をみたとすれば、思考が停止してしまうかもしれません。