刑事政策の基礎 「国選弁護制度その１」

刑事政策の基礎　「国選弁護制度その１」

１　意義

国選弁護制度とは、「刑事事件で勾留された人（被疑者）や起訴された人（被告人）が、貧困等の理由で自ら弁護人を選任できない場合に、本人の請求又は法律の規定により、裁判所、裁判長又は裁判官が選任する制度」である（法テラス白書平成27年版８１頁）。

２　被告人国選から被疑者国選への拡大

かつて（平成18年【2006年】以前）は、国選弁護は、起訴された被告人についてのみを対象としていた（憲法37条3項後段の文言を参照）。しかし、起訴前の捜査で事件が固められることを考えると、被告人の弁護人依頼権は被疑者段階までさかのぼって保障することが、弁護権の実効性をはかる上で重要であり、従前より立法論として被疑者国選の必要性は実務家や研究者から主張されていた（例えば、田宮裕・刑事訴訟法新版【1996年】35頁※）。 そこで、刑訴法改正により、平成18年【2006年】10月から、まず殺人・放火など重大事件に被疑者国選が導入され、さらに平成21年【2009年】5月から、窃盗、傷害など対象事件が拡大し、平成28年【2016年】改正により、全勾留事件に対象を拡大し、平成30年【2018年】６月までには実施される。※※

    ※当番弁護制度

　　かつては、被告人国選弁護しかなかったため、被疑者段階での弁護の拡充について、日本弁護士会及び各単位弁護士会は、「当番弁護制度」を創設した。すなわち、1990年、大分県弁護士会、福岡県弁護士会が制度を創設し、1992年、全単位弁護士会が採用した（三井誠・刑事手続法（１）154頁）。これは、逮捕勾留により身柄が拘束された被疑者が、弁護士会に対し、弁護人の依頼を申入れし、当番弁護名簿に登録された弁護士が、予め指定された当番日に待機し、弁護士会を通じて被疑者の接見依頼を受け（初回は無料）、被疑者と接見し、依頼があれば私選弁護として受任する制度である。もちろん、貧困等により、弁護費用が工面できない被疑者の場合（このケースが大半である）、法律扶助による援助制度の利用が勧められた。（法律扶助事件の場合、起訴後は、国選に切り替えるため、一度私選弁護人を辞任し、裁判所に国選弁護人として、選任するよう上申書を提出していた。）

　被疑者国選の導入により、当番弁護の被疑者段階での国選弁護を補完する機能の意義はだいぶ薄れたが、それでもなお、独自の役割・機能を有するものとして、現在においても存続している。すなわち、被疑者国選では、被疑者の勾留決定時に国選弁護人が選任される制度となっているため、勾留前の逮捕段階では、被疑者に国選弁護人を選任することはできない。それゆえ、逮捕から検察官送致までの48時間の被疑者国選弁護の空白を埋めるため、当番弁護制度の活用がなされている。また、私選弁護人または国選弁護人のいる被疑者・被告人でも、弁護方針等の不一致等から、セカンドオピニオンとして、当番弁護を要請し、相談することにも利用される。但し、実務上の手続きの煩雑さについては、問題があり、後述する。                  

　※※国選弁護拡充の歴史

　　戦後の日本国憲法は、身柄拘束中の者に対する弁護人選任依頼権を保障し（憲法34条前段）、さらに刑事被告人に対する弁護人選任依頼権及び国選弁護を規定を設けた（憲法37条3項）。

戦前においては、1880年の治罪法266条1項により、日本初の公判段階における被告人弁護制度が採用され、さらに1890年の明治刑訴法179条1項がこれを継承し、大正刑訴法39条1項は、予審段階まで、つまり起訴後の被告人の弁護人選任を認めた。また一定の重罪事件について被告人に職権による弁護人を附すことを強制する官選弁護制度が治罪法378条に規定され、明治訴訟法179条の２・237条2項・264条3項等で範囲を拡大し、大正刑訴法もこれを継承した。

　このことから、身柄拘束中の被疑者段階での弁護人選任や、被告人の国選弁護を認める新憲法の規定は画期的であった（明治憲法には弁護権に関する規定はなかった。）。新憲法の趣旨を受け、刑訴法改正作業が進められたが、新憲法の施行に伴う刑訴応急措置法は、被疑者の弁護人の選任を身体の拘束を受けた場合に限った。しかし、1948年に制定された現行刑事訴訟法は、一歩進め、被疑者・被告人の身体拘束の有無にかかわらず、弁護人選任依頼権を認めた（刑訴法30条1項）。さらに弁護人選任権の告知規定（刑訴法203条、204条等）、被告人国選制度が設けられた（改正前刑訴法36条等）。（以上　三井・前掲148頁～152頁参照）。

　そもそも、被告人国選弁護に限定されたのは、立法当初、国で弁護人を附しなければならない程弁護人による弁護を必要とするのは、公訴提起後との理解だったようである（三井・前掲152頁。なお、刑訴法改正作業の中、勾留中の被疑者国選の提案もあった。）。しかし、現実に1948年以降、弁護士会による当番弁護制度の運用が始まったのは、1990年から1992年、被疑者国選制度が導入されたのが2006年であり、全勾留事件での導入が2018年であるから、被疑者段階の国選弁護制度の拡充が現実化するのに約70年かかっている。

（以下次回に続く）                                                  

３　日本の刑事司法システムにおける国選弁護制度の役割

４　国選弁護選任手続きの実務

５　国選弁護費用の問題点

６　結語

司法取引なんて法律には書いていない…改正刑訴法における合意制度と刑事免責制度

「司法取引なんて法律には書いていない…改正刑訴法における合意制度と刑事免責制度」

　各ニュース報道によると、本年（2018年）6月から、平成28年改正刑訴法による「司法取引」が施行されるという。朝日新聞　毎日新聞　産経新聞　

ニュースは、わかりやすく伝えるため「司法取引」と報道するが、正確には、改正刑訴法上、文言としては「司法取引」というのはなく、「証拠収集等への協力及び訴追に関する合意」制度（改正法350条の２乃至350条の１５）というのが正確な法律用語である。

　この合意制度は、特定の組織的な経済犯罪、薬物犯罪などについて、検察官、被疑者・被告人が、弁護人の同意を前提に、被疑者・被告人の共犯者等他人の刑事事件に関する供述・証拠提出など協力行為をする代わりに、検察官が被疑者・被告人の刑事事件を不起訴にしたり、軽い罪名で起訴したり、軽い刑で求刑するなどの取り扱いを内容とする合意である。

その理論的根拠は、検察官の訴追裁量権（刑訴法248条）に求められ、被疑者・被告人の協力行為が「犯罪後の情状」として考慮されるものと解されている（松本＝土本＝池田＝坂巻編・条解刑事訴訟法第4版増補版１３２９頁参照）。

　また、組織犯罪の共犯者に関する供述、同時にそれが証人自身の不利益供述になる場合、

証人が証言拒絶権（自己負罪拒否特権）を行使し、証言（供述）を拒否する場合、不利益供述を証人の刑事事件の証拠として用いないことを条件に証言拒否権（自己負罪拒否特権）を喪失させ、証言を強制する刑事免責制度も平成28年改正刑訴法の目玉である（改正刑訴法157条の２乃至157条の３）。これは、一見、証人に免責付与と証言強制がセットになっているので、司法取引（合意）のようにみえるが、証人の意思に関わりなく、免責を付与して証言（供述）を強制するものであり、証人との交渉、取引は要件ではない（松本ほか前掲1341頁参照）。検察官の請求により、免責要件を満たすと判断されると裁判所による免責決定により、実施される。「合意」は不要なのである。

　以上、詳細は、別の機会に譲るが、20年くらい前は、実務家も研究者も司法取引や刑事免責制度は、日本の国民性に合わないと批判的見解が一般であった。ところが、今回の改正により、かかる制度が導入され、時代の変化を大きく感じることになる。

　ここ20年、刑訴法は、立法の時代であり、大きな変化が断続的に手続きの骨格を変えてきている。従来の制度との整合性や新たな問題点など議論は複雑化するが、昔の田宮先生の教科書のような、わかりやすい、かちっとした実務的にも理論的にも使える「体系書・基本書」が最近少ない感じがする。ミクロな枝葉末節ののみならずマクロな視点・考察で貫かれた本格的な本、誰か出してくれませんかね。最近はコンメンタールしか読む気がしません。判例通説のレジュメ本ばかりではつまらないですね。

訴訟代理人のつぶやき「民法改正ノートその４ 定型約款その３（完）」

訴訟代理人のつぶやき「民法改正ノートその４　定型約款その３（完）」

２　定型約款の開示

　（定型約款の内容の表示）

改正法第５４８条の３※

第１項「定型取引を行い、又は行おうとする定型約款準備者は、定型取引合意の前又は定型取引合意の後相当の期間内に相手方から請求があった場合には、遅滞なく、相当な方法でその定型約款の内容を示さなければならない。ただし、定型約款準備者が既に相手方に対して定型約款を記載した書面を交付し、又はこれを記録した電磁的記録を提供していたときは、この限りではない。」

第２項「定型約款準備者が定型取引合意の前において前項の請求を拒んだときは、前条の規定は、適用しない。ただし、一時的な通信障害が発生した場合その他正当な事由がある場合は、この限りではない。」

※定型約款の内容開示に関する方法

・定型約款準備者の定型約款内容開示義務（本条１項）

　　ⅰ定型取引合意前又はその合意後相当の期間内に相手方から請求があった場合

　　ⅱ遅滞なく、相当な方法で定型約款内容を開示する

　　ⅲ例外：事前に定型約款を記載した書面又は電磁的記録（ＰＤＦ、ＷＥＢサイトなど）を相手方に交付または提供した場合

　本条項は，相手方の請求を前提に事前または事後の定型約款準備者の定型約款内容の開示義務を定めたものである。相手方の請求を要件としているのは、請求がない不特定多数の相手方において全員に開示することは、事務的に煩雑であり、かつ開示を求めない相手方も約款取引では多いことなどを考慮したためである。

　開示は、みなし合意（組み入れ合意）の要件ではないが（但し、本条２項本文は例外）、「遅滞なく、相当な方法」での開示を義務づけることにより、相手方の保護を図っている。不開示、開示の遅れ等は債務不履行となり、定型約款準備者は損害賠償責任を負うことになる（４１５条）。

　相当な方法は、書面、電磁的記録、ウェブページでの公開など取引通念上、相手方が具体的に認識可能な方法を用いることと解される。

　この点、事前開示と事後開示を区別し、「契約締結前であれば契約締結前に知る機会があればよいとしても、契約締結後の約款内容を開示する「相当な方法」として求められるのは、常時確認が可能な状態を相手方に保障すること」と解して、事後開示はウェブページ公開では足りないという見解がある（沖野眞巳・「『定型約款』のいわゆる採用要件について」消費者法研究第３号１４９頁参照）。しかし、ウェブページも通信障害の場合は別として、公開されていれば、その物理的なプリントないし画面ハードコピーは可能であるから、常時確認が不可能なわけではない。事後開示がウェブページでなされたが、公開期間が極めて短く、プリントないし画面ハードコピーなど保存が困難なプロテクトが施されているような場合は、「相当な方法」とはいえないが（むしろ、実質上の不開示）、それは、事前開示の場合も同様であって、両者を区別する意味はない。事前または事後の実質上の不開示ないし拒否といえる場合の定型約款条項は、認識可能性が意図的に排除され、信義則上の不意打ちといえ、不当条項に該当すると解釈することにより、開示を実質上組み入れ要件として位置づける解釈運用も不可能ではあるまい（私見☆）。このことは、一歩進めて、事前の開示請求がなくても、あえて不利な定型約款条項を不開示にしていた場合に不当条項該当性の余地があることになる。例えば、鹿野菜穂子・「『定型約款』規定の諸課題に関する覚書き」消費者法研究第３号８７頁は、「事前の開示をすれば常に５４８条の２第２項（みなし除外規定）の適用を免れるわけではないが、相手方からの請求がなかったからといって事前の開示もせずに相手方に不利な条項を定型約款の中に設けていた場合には、その条項の拘束力が同条によって排除される可能性が高くなる」という。

　以上の開示義務は、定型取引合意前に相手方に対して定型約款を記載した書面を交付し、又はそれを記録した電磁的記録を提供した場合は、免除される（本条１項但書）。事前開示の機会があったので、重ねて開示をする必要がないからである。

・定型約款準備者の開示拒否とみなし合意の規定排除（本条２項）

　　ⅰ定型約款準備者が定型取引合意の前において開示請求を拒んだ場合

　　ⅱ前条の規定（みなし合意）は適用しない。

　　ⅲ例外：一時的な通信障害など正当な事由がある場合はⅱは適用しない。

　本条項は、定型取引合意前に正当な事由なく開示を拒んだ場合に、例外的にみなし合意（組み入れ合意）とならないとするものである。つまり事前の開示拒否を消極的な形でみなし合意（組み入れ合意）の要件としたものである。注意すべきは、相手方が事前に開示を請求しなかった場合、事後、開示請求をしたが定型約款準備者が拒否した場合は、本条項に当たらないことである（但し、不当条項該当性の問題は別途残る。例えば前述☆の解釈。さらに履行強制・損害賠償請求の余地があることは当然である。）。これは事前開示を全面的にみなし合意の要件化しなかったことから生じたアンバランスさといえる。

３　定型約款の事後的変更

　　（定型約款の変更）

改正法第５４８条の４

第１項「定型約款準備者は、次に掲げる場合には、定型約款の変更をすることにより、変更後の定型約款の条項について合意があったものとみなし、個別に相手方と合意をすることなく契約の内容を変更することができる。

一　定型約款の変更が、相手方の一般の利益に適合するとき。

二　定型約款の変更が、契約をした目的に反せず、かつ変更の必要性、変更後の内容の相当性、この条の規定により定型約款の変更をすることがある旨の定めの有無及びその内容その他の変更に係る事情に照らして合理的なものであるとき。※

第２項「定型約款準備者は、前項の規定による定型約款の変更をするときは、その効力発生時期を定め、かつ、定型約款を変更する旨及び変更後の定型約款の内容並びにその効力発生時期をインターネットの利用その他の適切な方法により周知しなければならない。」※※

第３項「第一項第二号の規定による定型約款の変更は、前項の効力発生時期が到来するまでに同項の規定による周知をしなければ、その効力を生じない。」※※

第４項「第五百四十八条の二第二項の規定は、第一項の規定による定型約款の変更については、適用しない」※※※

※約款変更の要件

　定型取引後、定型約款の内容を変更する必要が生じた場合、多数の相手方の個別同意をとっていたのでは、事務的に煩雑であり、定型取引の意味がなくなってしまうが、一方的な変更により相手方の利益を害することも防止する必要がある。そこで、改正法は、定型約款の内容に関し、一定の要件のもとに相手方の同意なくして（みなし合意）、約款変更ができることを認めている。定型約款に相手方の同意なく約款内容が変更できるという変更条項がなくても、本条１項の要件をみたす限り、約款変更は、可能であり、変更時点で相手方が不特定多数である必要もない（潮見・新総論Ⅰ４９頁以下参照）。

　このような事後の定型約款の一方的変更の許容性の理解について、学説では、就業規則の変更法理（判例☆　労働契約法７条、９条～１３条）を参照し「契約条件について集団的かつ公平な取り扱いに相当の困難がある場合に、そのような契約の性質・特徴から、合理的な一方的変更が許容され、また、そのような契約の性質から、当初の包括的同意に合理的予測範囲内の個別条項の変更に対する同意も含まれる」との解釈が主張されているが、変更に対する個人の自律的な判断という観点からは問題があるといわれる（丸山絵美子・「『定型約款』に関する規定と契約法学の課題」消費者法研究第３号１６９頁）。

☆　最大判昭和４３・１２・２５民集２２・１３・３４５９

　【就業規則の変更につき、労働条件の集合的処理、とくにその統一的画一的決定を建前とする就業規則の性質から、個別同意がないことをもって、適用を拒否できないとする。】

ⅰ　定型約款の変更が、相手方の一般の利益に適合するとき（本条１項１号）。

ⅱ　定型約款の変更が、①契約をした目的に反せず、かつ②変更の必要性、変更後の内容の相当性、この条の規定により定型約款の変更をすることがある旨の定めの有無及びその内容その他の変更に係る事情に照らして合理的なものであるとき（本条１項２号）

　　例えば、定型取引時に暴力団排除条項を追加する場合などが考えられる。☆

☆改正前民法下の判例

　福岡高判平成２８・１０・４金融法務事情２０５２・９０（最決平成２９・７・１１　上告棄却・上告不受理）

　【銀行が、暴力団幹部の普通預金口座に係る預金契約の取引約款に暴力団排除条項を追加し、同条項に基づいて預金契約を解約した事案について、同追加条項は有効で有り、信義則違反ないし権利濫用に当たらないとしたもの】

　約款変更については、「預金契約については、定型の取引約款によりその契約関係を規律する必要性が高く、必要に応じて合理的な範囲において変更されることも契約上当然予定されているところ、本件各条項を既存の預金契約にも適用しなければ、その目的を達成することは困難であり、本件各条項が遡及適用されたとしても、そのことによる不利益は限定的で、かつ、預金者が暴力団等から脱退することによって不利益を回避できることなどを総合考慮すれば、既存顧客との個別の合意がなくとも、既存の契約に変更の効力を及ぼすことができると解するのが相当」という。

※※約款変更の手続き

　改正法は、約款変更の手続きとして、約款変更の周知手続きを設けている（本条２項）。

　　すなわち、定型約款準備者は、前項の規定による定型約款の変更をするときは、

　　ⅰその効力発生時期を定め

　　ⅱ定型約款を変更する旨及び変更後の定型約款の内容並びにその効力発生時期をインターネットの利用その他の適切な方法により周知しなければならない。

　本条１項２号の場合の定型約款の変更は、効力発生時期までに上記本条２項の周知手続きしなければ効力を生じない（本条３項）。相手方の利益を保護するためである。本条１項１号の相手方の一般的利益になる場合には、周知義務を課すことで変更を制約する必要はないので対象外とされている（潮見・新総論Ⅰ５０頁）。つまり、本条１項１号の場合は、周知をしなくても効力発生時期が到来すれば、効力が発生する。

　なお、定型約款変更により相手方が不利益を被る場合は、相当期間、すなわち効力発生時期にまでに相手方が解除権の行使その他の方法で自らが被る不利益を回避・軽減する措置を講じることができるだけの時間的間隔をおかなければならないであろう（日弁連編・前掲３７２頁、鹿野・前掲９６頁参照）。

※※※※約款変更と不当条項

　定型約款変更の有効性（本条１項）は、本条１項で判断され、不当条項（改正法５４８条の第２項）の判断によるものではない（本条４項）。定型約款の変更の有効性は、不当条項の規定よりも厳格な規定内容であり、かつ、考慮要素も異なる本条の規律によることがふさわしいということを確認する趣旨である（日弁連編・前掲３７３頁）。