実務からみた刑法総論「部分的犯罪共同説の再考」その４

４　法令適用からみた判例実務の理解                                  

　　殺人の故意のある者Ａと傷害の故意のある者Ｂが共同して被害者を死亡させた場合の共犯過剰のケースについて、判例を前提にすると法令適用には以下のものが考えられる。

（１）   Ｂについて、刑法１９９条・６０条に客観的に該当するが、３８条２項により刑法２０５条で処断するとするもの

（２）   Ｂについて、刑法２０５条・６０条とするもの

（３）  Ａについて、刑法１９９条・６０条（但し傷害致死罪の範囲［限度］）とするもの

（４）   Ａについて、刑法１９９条・６０条とするもの

（５）   Ａについて、刑法１９９条とするもの

　昭和５４年判例は、殺意のないＢについて、（１）の適用を否定するものではないが、その趣旨からすれば、（２）の適用を是認することになろう。なお、前述の鹿児島地裁は、結果が発生しなかった場合で殺意のある者に殺人未遂（203条、199条）と60条（但し殺意のない者とは傷害の範囲）、殺意のない者には、傷害罪（204条）と60条（殺意のある者とは傷害罪の範囲［限度］）という両方に限定を付している。

　平成１７年判例は、（３）の適用を是認すると解される。

　そもそも（１）の適用は、罪名科刑分離説の解釈のように読める。昭和５４年判例以前は、そのあたりは曖昧であったのである。おそらく従前の判例実務の本音は、３８条２項を経由し、犯罪共同説の厳格な適用を修正して例外的に軽い罪の意思のある者に軽い罪の共同正犯を認めることを是認することにあったようにも見える（土本武司「共犯超過と共同正犯の成立範囲」判例タイムズ387号４７頁参照。昭和54年判例も、罪名科刑分離説の解釈をとらないというだけで、このような解釈での法令適用を排斥していない。）。しかし、重なり合う軽い構成要件の限度での共同で足りるとする部分的犯罪共同説を前提に考えれば錯誤論、つまり３８条２項をあえて適用する必要もないであろう。

　問題は、殺意のあるＡの法令の適用（３）である（平成17年判例、鹿児島地裁判例参照）。部分的犯罪共同説では、過剰部分、つまり殺人罪の部分は単独正犯となることからすると本来、殺人の単独犯として法令の適用（５）が素直であろう（傷害の共同正犯部分は法条競合）。しかし、平成１７年判例も、（３）の形式で、保護責任者遺棄致死の範囲と限定を付して６０条を適用している。そのため、法令適用の見かけ上は、６０条が適用されているので、単純に殺人の単独正犯そのものとは見えない。過剰部分を単独正犯とする部分的犯罪共同説の立場からは６０条の適用があるということに対する疑問は直ちには解けないのである（この点の検討は後述する）。

よって、法令適用と罪数論上の理論的問題が、判例実務上、未解決の問題として残っている。

もっとも、実務的には上記（３）の法令適用で足りるという意味では、形式的な記載方法として意義があるといえよう※。

なお、行為共同説など罪名独立性を肯定する見地からは法令適用は（２）（４）の組み合わせが論理的である（上記（３）の法令適用を行為共同説から説明する見解として前田・前掲４８４頁参照）。

５　部分的犯罪共同説と過剰部分の罪責

（１）単独正犯構成と因果関係

　部分的犯罪共同説では、過剰部分、殺人と傷害致死の例でいえば、殺人の故意を有していた者Ａの罪責は、殺人罪の単独正犯となる（土本・前掲４７頁、鹿児島地裁など）。この場合、傷害の故意を有していた者の行為から死亡結果が生じた場合や誰の行為から結果が発生したか不明の場合に単独正犯としては殺人未遂の罪責しか問えないのではないかとの批判が行為共同説からなされている（西田典之・刑法総論第２版３９８頁など。なお、この場合、部分的犯罪共同説に立ち単独正犯の殺人未遂の包括一罪とするのは大塚仁・刑法概説総論第４版３３８頁）。つまり殺人について刑法６０条の一部実行全部責任の効果が及ばないのはおかしいとの批判である。

　しかし、古い判例の法令適用のように重い罪（殺人罪）の客観的な共同実行の事実の該当性は否定できないこと、軽い傷害致死の共同実行は、Ａの単独正犯としての殺人の実行行為の危険実現を遮断するものではなく、むしろ単独正犯としての殺人の実行行為の内実を直接的実行（Ａの行為の部分）または間接的実行（Ｂの行為の部分＝Ａの行為の危険により誘発・促進されている）の複合として評価し、「危険の現実化」として、単独正犯の殺人既遂の客観的な結果帰属（因果関係）を肯定することに支障はないというべきである。

罪数論的表現をすれば、Ａは、傷害致死の共同実行を内包する殺人の単独正犯であり（土本・前掲４７頁参照）、重なりあっている部分＝殺意以外の部分での因果関係＝一部実行全部責任の効果は傷害致死を媒介としてＡにも及び、傷害致死の共同実行が殺人の単独正犯としての実行行為に包括される結果としてＡの所為は殺人既遂の評価を受けると考えるのである。

よって、部分的犯罪共同説の立場でも、Ａの単独正犯としての既遂結果の因果関係は法的に否定されず、行為共同説からの上記批判は成り立たないというべきである（平成17年度最高裁判例解説２０７頁（注８）参照）。

（２）過剰部分の罪数処理に関しての試論

　罪名従属的な部分的犯罪共同説の立場では、過剰部分につき、殺人罪の単独正犯と傷害致死の共同正犯の罪数関係が問題となる。

観念的競合説では結果に対する二重評価の嫌いがあり、法条競合一罪説、包括一罪説または吸収一罪説も考えられる。

この点、「重なりあい」という部分的犯罪共同説の趣旨に照らせば、「傷害致死の共同実行を内包する殺人の単独正犯一罪」という意味で、特殊な包括一罪と解すべきである。「刑法199条、60条（但し傷害致死罪の限度）」という法令適用は、このことを表現するものと解することができよう。

実務からみた刑法総論「部分的犯罪共同説の再考」その３

（７）最決平成１７年７月４日刑集５９・６・４０３

　　被告人は、手の平で患者の患部をたたいてエネルギーを患者に通すことに より自己治癒力を高めるという「シャクティパット」と称する独自の治療(以下「 シャクティ治療」という。)を施す特別の能力を持つといって、信奉者を集めていたところ、信奉者である被害者が脳内出血等の重篤な患者であっため、同人の息子からシャクティ治療の依頼を受けた。そこで、被告人は入院中の被害者を病院から連れてくるよう指示し、ホテル内でシャクティ治療を施したが、死亡の危険があるにもかかわらず、医者をよぶなどせず放置した事案につき、

「被告人は,自己の責めに帰すべき事由により患者の生命に具体的な危険を生じさせた上,患者が運び込まれたホテルにおいて,被告人を信奉する患者の親族から,重篤な患者に対する手当てを全面的にゆだねられた立場にあったものと認められる。その際,被告人は,患者の重篤な状態を認識し,これを自らが救命できるとする根拠はなかったのであるから,直ちに患者の生命を維持するために必要な医療措置を受けさせる義務を負っていたものというべきである。それにもかかわらず,未必的な殺意をもって,上記医療措置を受けさせないまま放置して患者を死亡させた被告人には,不作為による殺人罪が成立し, 殺意のない患者の親族との間では保護責任者遺棄致死罪の限度で共同正犯となると 解するのが相当である。」と判示した。

　本決定は、最高裁ではじめて不作為の殺人罪を認めたものであるが、同時に殺意のない者との間で保護責任者遺棄致死罪の限度で共同正犯をみとめたものである。この点は、争点化されておらず、原審の判断を是認する形をとっているが、法令適用としては、刑法１９９条、６０条（保護責任者遺棄致死罪の限度）と解していることが推察される。すなわち、殺意のない者と殺意のある者との間で保護責任者致死罪の共同正犯の成立を認めつつ、殺人についてはおそらく単独犯と解しており、部分的犯罪共同説で不明確な点であった過剰部分（殺人）の法令適用を明確にしたものと評価できる。

３　犯罪共同説と共犯の錯誤

　（１）　共同正犯とは、特定の犯罪を共同すること解する見解を犯罪共同説※という。この見解を徹底すれば、同一罪名にしか共同正犯は成立しないことになり（罪名従属性）、「故意の共同」が共同実行の意思として必要とされる。そうなると、共犯者間の認識が構成要件を異にする、すなわち故意を異にする場合は、共同正犯は成立しない帰結となる。

※犯罪共同説と行為共同説

　犯罪共同説とは、特定の犯罪を想定し、それを共同すること、つまり数人一罪を共犯のモデルと考えるものであり、フランス刑法の学説に由来するという（ちなみに共犯従属性説と共犯独立性説の概念はドイツ刑法の学説に由来する。）。かつての通説といってよい（滝川など）。理論的には、共犯も構成要件の規制を受けること、６０条の「共同して犯罪を実行」するという文理にも適合することが考えられよう。その理論的帰結は、構成要件を異にする共犯、過失の共犯、片面的共犯の成立は否定される。これに対し、牧野英一博士は、近代学派・主観主義の立場にたって、個人主義・個人責任の観点から、犯罪事実の法律上の構成を離れた行為ないし事実を想定し、それを共同すること、つまり数人が共同の行為により各自の犯罪を遂行する数人数罪を共犯のモデルと考えた（行為共同説）。よって、罪名を異にする共同正犯は成立するし（罪名独立性）、「故意の共同」も共同実行の意思として不要である。その理論的帰結として、過失の共犯、片面的共犯の成立を肯定する（江口三角「犯罪共同説と行為共同説」刑法の争点新版１３２頁参照）。現在では、因果的共犯論・結果無価値論の観点から、客観主義の立場でも行為共同説を支持する見解が有力になっている（佐伯千仭、平野、中山、内藤、西田、前田、山口など）。

　なお、犯罪共同説と行為共同説の問題は、共同正犯の成否の問題に限定する見解もあるが（木村亀二など）、狭義の共犯の成否の問題も含むとするのが通説である。よって、犯罪共同・行為共同の「共同」は広く教唆・幇助を含めた「共働」ないし「関与」を含むと理解することになる（内藤謙・刑法講義総論下Ⅱ１３５８頁）。

　（２）　ちなみに共犯者の認識を超えた過剰な結果を他の共犯者が故意に実現した場合を共犯の錯誤の一種として「共犯過剰」という。構成要件を異にする場合の錯誤、抽象的事実の錯誤論の解釈の応用により解決するのが通説的理解である。すなわち、通説である法定的符合説によれば、構成要件を異にする場合、原則として実現事実についての故意は阻却されるが、例外的に構成要件が実質的に重なる場合、重なる軽い構成要件の限度で故意犯の成立を認めるものである。この見解を共犯過剰に当てはめれば、構成要件が重なり合う限度で軽い罪の共同正犯が成立し、重い罪の部分は単独犯とする見解、つまり「部分的犯罪共同説」となる（犯罪共同説＋法定的符合説＝部分的犯罪共同説）。

　（３）　刑法３８条２項について、法定的符合説は、重い罪を実現しても重い罪の認識がない場合は、重い罪の故意犯は成立しないと定めた規定と解している（法定的符合説からすると当然の注意規定である）。これに対し、少数説は、３８条２項を重い罪の認識がなくても重い罪は成立するが、重い罪の刑では処断せず、軽い罪の刑で処断する規定と理解する（罪名科刑分離説　植松、莊子など）。共犯過剰の場合、犯罪共同説に３８条２項の罪名科刑説を当てはめると、重い罪の共同正犯が成立し、重い罪の認識がない者には３８条２項により、軽い罪の刑を科すことになる（犯罪共同説＋罪名科刑分離説＝完全犯罪共同説※）。

※犯罪共同説と罪名従属の関係

　既述したとおり、犯罪共同説は、共犯者の罪名が同一（狭義の共犯においては正犯の罪名と同一）であることが帰結される（罪名従属性）。この犯罪共同説の厳格な適用をすると共犯過剰について共同正犯は成立しない。伝統的な学説の呼称では、この犯罪共同説を徹底する見解、または、客観的に重い罪の共同実行の該当性が認められる場合に罪名科刑分離説を適用し、重い罪名で共同正犯の成立を認める見解を完全犯罪共同説という（例えば内藤謙・刑法講義総論下Ⅱ１３５９頁、酒井安行「共犯過剰」刑法基本講座第４巻２３４頁など参照）。罪名科刑分離説は、抽象的符合説と理論的に結びつきやすいので（例えば、宮本英脩）、完全犯罪共同説＝犯罪共同説＋抽象的符合説という理解も可能であるが（酒井・前掲２３４頁）、論理必然というわけではなかろう。

なお、最近の学説では共同正犯不成立の見解を「かたい犯罪共同説」、罪名科刑分離説を適用する見解を「かたい部分的犯罪共同説」、従来の部分的犯罪共同説を「やわらかい部分的犯罪共同説」と分けて呼ぶ見解もあるが（前田など）、ネーミングとしてはわかりにくく理解に苦しむ（特に後２者）。

　罪名従属という観点から改めてネーミングするのならば、重い罪の共同正犯を認める罪名科刑分離説（完全犯罪共同説）は、重い罪名従属性説、軽い罪の共同正犯を認める部分的犯罪共同説は、軽い罪名従属性説とも呼ぶのが簡明であろう。

　ところで、狭義の共犯における共犯過剰の問題、例えば、Ａが窃盗を教唆したところ、Ｂが強盗を実行した場合、部分的犯罪共同説では、構成要件が重なりあう軽い窃盗罪の限度でＡに窃盗の教唆犯が成立し、Ｂには強盗の正犯が成立する。この場合、罪名従属性は貫徹されないことになる（罪名独立性）。よって、共同正犯の場合まで罪名従属性を徹底するかどうか、あるいは徹底できるかどうかは後述するように理論的問題が残る。

実務からみた刑法総論「部分的犯罪共同説の再考」その２

（６）最決昭和５４年４月１３日刑集３３・３・１７９

　　　Cら６名は暴行ないし傷害の故意で共謀し、Jは殺意をもって被害者を死亡させた事案につき、

「第一審判決は、被告人Cら七名の右所為は刑法六〇条、一九九条に該当 するが、Jを除くその余の被告人らは暴行ないし傷害の意思で共謀したものであるから、同法三八条二項により同法六〇条、二〇五条一項の罪の刑で処断する旨の法 令の適用をし、原判決もこれを維持している。」「 そこで、右法令適用の当否につき判断する。  殺人罪と傷害致死罪とは、殺意の有無という主観的な面に差異があるだけで、その余の犯罪構成要件要素はいずれも同一であるから、暴行・傷害を共謀した被告人Cら七名のうちのJが前記福原派出所前でG巡査に対し未必の故意をもつて殺人罪を犯した本件において、殺意のなかつた被告人Cら六名については、殺人罪の共同正犯と傷害致死罪の共同正犯の構成要件が重なり合う限度で軽い傷害致死罪の共同正犯が成立するものと解すべきである。すなわち、Jが殺人罪を犯したということは、被告人Cら六名にとつても暴行・傷害の共謀に起因して客観的には殺人罪の共同正犯にあたる事実が実現されたことにはなるが、そうであるからといつて、被告人Cら六名には殺人罪という重い罪の共同正犯の意思はなかつたのであるから、被告人Cら六名に殺人罪の共同正犯が成立するいわれはなく、もし犯罪としては重い殺人罪の共同正犯が成立し刑のみを暴行罪ないし傷害罪の結果的加重犯である傷害致死罪の共同正犯の刑で処断するにとどめるとするならば、それは誤りといわなければならない。  しかし、前記第一審判決の法令適用は、被告人Cら六名につき、刑法六〇条、一九九条に該当するとはいつているけれども、殺人罪の共同正犯の成立を認めているものではないから、第一審判決の法令適用を維持した原判決に誤りがあるということはできない(最高裁昭和二三年(れ)第一〇五号同年五月一日第二小法廷判決・ 刑集二巻五号四三五頁参照)。」と判示した。

 本決定は、殺意のなかったCらに対し「殺人罪の共同正犯と傷害致死罪の共同正犯の構成要件が重なり合う限度で軽い傷害致死罪の共同正犯が成立する」として、①重い殺人罪の共同正犯が成立し、傷害致死罪の刑で処断するという解釈はとらないこと明示する。そして、②原審の法令適用すなわち、刑法６０条、１９９条に該当するが、同法３８条２項により同法６０条、２０５条１項の罪の刑で処断することについて、殺人罪の共同正犯を認めているものではないと解して、誤りはないとする。従来の判例の法令適用を否定するものではないが、罪名科刑分離説をとらないという抽象的事実の錯誤論における判例の３８条２項の解釈と整合性をとったものと解される。

この判例については、殺意のあった者の法令適用が明確でないこと、従前の法令適用も３８条２項は重い罪を実現しても重い罪の故意がなければ、重い罪は成立しないという判例通説の解釈ならば、同条項は当然のことを規定したものであり、重なりあう軽い罪の限度で共同正犯が成立するという立場（部分的犯罪共同説）からすると、あえて３８条２項を適用する必要はないのではないか。つまり端的に２０５条、６０条を適用すればよいし、表現としても「傷害致死罪の共同正犯が成立する」とのべれば十分で有り、殺人罪の「共同正犯」と傷害致死罪の「共同正犯」の重なり合いを問題にする必要はないのではないか［内田文昭「共同正犯」判例刑法（４）１６０頁参照］との批判が可能である。また、殺意のある者の法令適用が明確でないため、罪名科刑分離説＝完全犯罪共同説を否定するとしても部分的犯罪共同説を採用したと断言できないとの見解もある。この点、殺意のある者には、端的に刑法１９９条、６０条の適用を肯定する趣旨を含むとする理解もあった（昭和５４年度最高裁判例解説７５頁）。すなわち犯罪共同説の立場でも「同性質の犯罪で、構成要件上重なり合う部門のある罪相互間」において、罪名を異にする共同正犯の成立を認めうるとする見解（藤木英雄・刑法講義総論２８３頁。いわば罪名独立的な部分的犯罪共同説）によれば、殺意のある者の法令適用は刑法１９９条、６０条と解することは可能ということである。

しかし、これは行為共同説、特に犯罪行為（構成要件）の一部の共同で足りるとする見解（平野龍一・刑法総論Ⅱ３６４頁以下。前田雅英・刑法総論講義第５版４８１頁は「構成要件の重要部分の共同」が行為共同説でも要求されるという。）の結論と同じである。

それゆえ、このような理解の（罪名独立的な）部分的犯罪共同説は、上記の意味での行為共同説と同じと評価されることになろう（平野・前掲３６５頁参照）。しかし、以下のように判例はこれらとは異なる法令適用を是認することになる。