実務からみた刑法総論「部分的犯罪共同説の再考」補論

実務からみた刑法総論「部分的犯罪共同説の再考」補論

「部分的犯罪共同説と刑法６５条の解釈」

１　刑法６５条の意義

　　刑法６５条は、身分犯と共犯に関し、同条１項は構成的身分（真正身分）の連帯性を定め（身分者と非身分者との間で身分犯の共犯（共同正犯を含む）成立を認める）、同条２項は、加減的身分（不真正身分）の個別性を定める（身分者と非身分者との間で共犯（共同正犯を含む）成立を認め、身分者にはその身分に応じた罪名と科刑、非身分者には通常の罪名と科刑を認める）と解するのが判例・通説（形式的区別説）である※。

　　例えば、収賄罪の公務員という身分は、構成的身分であり、非公務員が公務員の収賄に加担した場合（教唆・幇助）や共同で賄賂を収受した場合（共同正犯）は、６５条１項により、非公務員にも収賄罪の共犯（教唆犯・従犯・共同正犯）が成立する。また、保護責任者の遺棄行為に加担または共同した非保護責任者について、６５条２項により、非保護責任者に単純遺棄罪の共犯（教唆犯・従犯・共同正犯）の成立を認め、その「通常の刑」を科し、保護責任者には、保護責任者遺棄罪の共犯の成立とその科刑を認めることになる。以下、この形式的区別説を前提にした上で共犯と身分における部分的犯罪共同説の適用とその修正を検討する。

　（身分犯の共犯）

第６５条

第１項 「犯人の身分によって構成すべき犯罪行為に加功したときは、身分のない者であっても、共犯とする。」

第２項　「身分によって特に刑の軽重があるときは、身分のない者には通常の刑を科する。」

　※刑法６５条の解釈

　判例通説の理解のほかに、①６５条１項は、構成身分・加減的身分の共犯成立（但し、構成身分は共同正犯を除く）を定め、２項は加減的身分犯の非身分者の共犯の科刑について定めたものとする見解（罪名科刑分離説・連帯的作用説・片面的誇張従属性説　団藤重光・刑法綱要総論第三版４１８頁）、②６５条１項は違法身分の連帯性を２項は責任身分の個別性を定めたものとする見解（実質的区別説　西田典之・刑法総論第二版４０２頁　なお、平野龍一・刑法総論Ⅱ３６６頁は、同説を基調としつつ、６５条２項は責任身分のほかに加減的［一身的］違法身分にも適用されるという。）などがある。なお、立法論として構成的身分の非身分者の共犯について、裁量的減軽を主張するのは佐伯千仞など

２　部分的犯罪共同説と刑法６５条（形式区別説）との関係※

　構成的身分犯においては、本来身分者でなければ、構成要件を実現できないのであり（例外的に身分が正犯メルクマールとなっている。いわゆる義務犯）、非身分者との関係での構成要件の重なり合いは、身分以外の構成要件部分でしかありえない。この場合、軽い罪の構成要件は存在しないから、本来、非身分者には部分的犯罪共同説の立場からは共犯（共同正犯を含む）は成立しないのが原則である（一種の必要的共犯）。しかし、特別義務を有する身分者を介在とした非身分者の共犯的関与における因果的法益侵害惹起について、非身分者を共犯として不可罰とすることは、法益保護上不都合である。そこで、政策上共犯処罰を拡張する特別規定として刑法６５条の１項の構成的身分の連帯性が認められたものと解すべきである（なお、松宮孝明「共犯と身分」中山ほかレヴィジオン刑法１共犯論１２２頁以下は、行為共同説の立場からであるが、因果性・法益侵害性だけでなく、構成的身分犯の特別の義務違反を誘発促進することを重視し、法益保護の一層の充実を図るという特殊な政策的理由に６５条１項の趣旨を求めている。もっとも、通説的な違法二元論・部分的犯罪共同説からでも同様の説明は可能であるし、政策的処罰拡張事由と解する限り、ドイツ学説のように非身分者の共同正犯を排除する論理必然性はないであろう。）。

　他方、加減的身分犯においては、通常の構成要件との関係では加重ないし減軽類型であり、部分的犯罪共同説では、通常の構成要件の限度で重なり合うものであり、共犯成立は当然可能である。そして、通常の罪の限度での共犯成立を想定すると、加重身分については、通常の罪についてのみ共犯が成立し、加重身分者には単独正犯が成立する。減軽身分については、通常の罪についてのみ共犯が成立し、減軽身分者には単独正犯が成立する。これが部分的犯罪共同説の理論的帰結である。しかし、加減的身分犯は、その行為主体の人的属性に応じて加重または減軽類型の構成要件充足（犯罪成立とその科刑）を法が予定したものであり、その趣旨は共犯関係においても尊重すべきものである。すなわち、加減的身分犯における各身分に応じた罪名科刑を共犯関係にも及ぼすことが６５条２項の加減的身分の個別性を定めた趣旨と解される。

　よって、部分的犯罪共同説の立場からは、６５条２項は、加減的身分犯の共犯の成立について、例外的に罪名独立性を認めた規定と解することになろう。

　　なお、６５条について加減的身分犯の罪名科刑分離説（団藤ほか）によれば、罪名従属性を維持することになる。ちなみに業務上の占有者と非占有者との間での横領罪の共犯関係の適用につき（構成的身分と加減的身分の二重の身分犯の問題）、６５条１項により、業務上横領罪の共犯が成立し、非占有者には２項により、単純横領罪の刑を科すという解釈を示す判例があり、同説と適合的である。しかし、この場合は、部分的犯罪共同説・形式的区別説の立場からは、構成要件の重なり合いを前提として、非身分者には６５条１項により単純横領罪が成立し、６５条２項により、身分者には業務上横領罪が成立すると解すれば足りる（実質的区別説の立場からであるが、西田・前掲４１０頁参照）。

※行為共同説と形式的区別説

　行為共同説からは、６５条２項の加減的身分の個別性・罪名独立性は当然であり、原則的・注意的規定と解することになる。他方、構成的身分の連帯性を定める１項については、身分のない者も身分犯の共犯として同一罪名と同一科刑として扱うわけであるから（罪名従属性）、行為共同説でも例外的な政策的処罰拡張事由と解することができる（松宮・前掲１２３頁参照）。なお、前田雅英・刑法総論講義第５版５２５頁は、行為共同説・形式的区別説に立ちつつ、①６５条１項は、非身分者も因果的影響を与えれば共犯が成立するとの原則を明示し、②６５条２項は、共犯においても、身分の有無に応じた科刑をすべきとの考えを示したものと解している。しかし、①は因果的共犯論を示しただけであって、６５条１項をあえて設ける必要はないし（刑法６０条、６１条、６２条の解釈の問題）、②についても行為共同説からは共犯の罪名、つまり身分に応じた共犯が成立するのは当然であって、単なる注意確認規定の意味しかない。とすれば、因果的共犯論・行為共同説からすれば、６５条は存在意義に乏しく、そもそも不要となろう。

実務からみた刑法総論「部分的犯罪共同説の再考」その６（完）

部分的犯罪共同説は、その共同正犯成立要件の吟味の中で「構成要件の重なり合い」を考慮するので、法定的符合説における錯誤論の実質判断は考慮済みになり、かつ刑法38条2項を当然の確認注意規定とみれば、60条の成否のみとらえ、法令適用上、同条項を適用する必要はないのが原則である。

但し、他方において判例通説は、抽象的事実の錯誤において、「構成要件の実質的重なり合い」を基準として肯定し（形式的な符合を超えて法益の共通性・行為態様の類似性などに着目する実質的符合）、軽い罪の認識で重い罪を実現した場合、38条2項により、軽い罪の客観的構成要件を厳密には充足しないのにもかかわらず、軽い罪の故意犯成立を認めている。その際、刑法38条2項を客観的構成要件が軽い罪を含むよう拡張修正する規定（構成要件修正規定）と理解する立場からは（町野、谷口、高橋則夫など）、実質的符合の限度では、部分的犯罪共同説の立場でも、共犯過剰においては例外的に刑法38条2項の法令適用を認めることが合理的であろう。

（２）共犯成立における構成要件関連性と罪名従属性・独立性

部分的犯罪共同説の実質は、第一に法定的符合説（構成要件符合説）の考えを共犯成立要件に組み込むものであり、これは故意の構成要件関連性にならって、共犯成立における構成要件関連性といってもよい。そうすると、部分的「犯罪共同」説の実体は、部分的「構成要件共同（符合）」説ともいうべきものである。

また、第二に共犯成立の面では軽い罪名に従属し、過剰部分について重い罪名の単独正犯が成立する。但し、この点、共犯成立の面でも例外的に共謀者と実行者間の錯誤の競合、教唆犯の共犯過剰などにおいて、罪名独立性を肯定せざるをえないと思われる※。

なお、部分的犯罪共同説にたって、この第二の特色を放棄し、罪名独立性を原則とすると（例えば、藤木など）、構成要件の一部共同ないし重要部分の共同を要求する行為共同説（平野、内藤、西田、山口、前田［なお、同・刑法総論講義第三版では「やわらかい行為共同説」と呼称］※※）との区別は困難であるし、例外があるとはいえ、第二の特色を維持し、罪名従属性を原則とする意味で、部分的犯罪共同説を理解することが妥当であろう。

　　※部分的犯罪共同説と罪名独立性

　　　・共謀者と実行者間の錯誤の競合ケース

　　　　　　例えば、デパートのトイレ近くのベンチに放置されていた財布を持ち主がトイレに行こうとした際に置き忘れたことをＡは知りつつ、これを知らないＢに対して、「あの財布を盗ろう」と共謀し、Ｂは遺失物の意思で財布を取得した場合で、Ａは実行せず見張りをして、財布の被害者の占有はまだ失われていないことを前提にすると、Ｂは、軽い占有離脱物横領の意思で客観的には重い窃盗を実現したことになる。

よって、Ｂには、抽象的事実の錯誤により、刑法３８条２項により、重い窃盗罪は成立しないが、構成要件が実質的に重なる軽い占有離脱物横領罪が成立する（実行者の抽象的事実の錯誤）。

他方、ＢはＡとの共犯関係上、部分的犯罪共同説の立場からは、実質的に重なる軽い占有離脱物横領罪の共同正犯が成立する（Ｂからみると客観的な窃盗の共同実行が実現されているので、共犯過剰の一種とみることができる）。

窃盗の意思の共謀者Ａの罪責は、窃盗罪の単独正犯と占有離脱物横領罪の成否が問題となるところ、前者については直接実行していないので、窃盗罪の間接正犯が検討されるべきところ、間接正犯の評価が可能であっても、Ａは窃盗の共謀共同正犯の意思で客観的には間接正犯を実現したことになる（関与形式の錯誤［共犯の錯誤の一種］）。

この点、共同正犯も間接正犯も相互利用か一方的利用かの差異はあるが、他人を利用した正犯行為という点で共通しており、実質的に構成要件は重なる。

よって、判例通説の立場からすると、①抽象的事実の錯誤における法定刑同一の類型と同じと解し、客観的な罪、つまり窃盗の間接正犯を肯定する見解、②法定刑同一の場合は、刑法３８条２項を準用し、主観面の意思に応じた罪の成立を認めることを前提に（内藤・前掲下Ⅰ９９５頁参照）、つまりＡに窃盗罪の共謀共同正犯を肯定する見解、③共同正犯と間接正犯では、後者のほうの犯情が重いとみて、刑法３８条２項を準用し、窃盗罪の共謀共同正犯を肯定する見解が考えられよう。

　　　　　　この点、①の解釈は、仮にＡがＢも窃盗を行う意思と誤解していた場合、間接正犯を認めるのはその主観的対応と客観的に窃盗の共同実行の事実が実現されていることを軽視し、妥当でない。そうすると、②ないし③の解釈となるが、結果的にＡに窃盗罪の共謀共同正犯成立を認めると（占有離脱物横領罪の共同正犯は法条競合）、罪名従属性は貫徹されず、罪名独立性を認めざるを得ないことになる。

　　　・教唆犯の共犯過剰のケース

　　　　　例えば、ＡがＢに対し、窃盗を教唆したところ、Ｂが強盗を実行した場合、あるいは占有離脱物横領罪を教唆したところ、Ｂが窃盗を実行した場合、Ａには構成要件の重なる軽い罪の限度で軽い罪の教唆犯、つまり窃盗教唆や占有離脱物横領罪の教唆犯が成立する（刑法３８条２項）。この場合も部分的犯罪共同説は罪名従属性を貫徹することができず、罪名独立性を認めざるを得ないことになる。この場合、教唆犯の罪名に対応する同一罪名の正犯は成立していないから、一種の「正犯なき共犯」となっている。

　　※※行為共同説と罪名従属性

　　　　平野博士は、犯罪共同説は、罪名従属性説であり、行為共同説は罪名独立性説であると指摘した（平野龍一・刑法総論Ⅱ３４６頁参照）。しかし、罪名科刑分離説を採用しない限り、既に述べたとおり、今日の部分的犯罪共同説で罪名従属を貫徹することは困難である。

また、行為共同説の立場でも、強盗を教唆したところ、正犯の実行が窃盗にとどまった場合（共犯過剰の逆、いわば「共犯過少」）に、罪名独立性を貫徹すれば、強盗の教唆犯と窃盗の正犯が成立することになる。しかし、この結論は、強盗の違法性は、正犯としては実現されておらず、教唆行為のみにおいて基礎づけられており、純粋惹起説に適合的であっても、実質は共犯独立性説（実行独立性説）を採用しているのと同じことである。すなわち、通説である実行従属性説［共犯従属性説］、制限従属性説と矛盾が生じてしまうのである。

よって、この場合、実行従属性説・制限従属性説との均衡上、行為共同説の立場から、例外的に軽い窃盗の教唆犯の成立を認めるのならば、罪名従属性を認めることになり、罪名独立性を貫徹しないことになる（ちなみに、行為共同説に立ちながら、前田・前掲５３８頁は、重い罪を教唆し軽い罪が実行された場合を、共犯の錯誤の場面と解するが、実行従属性説（正犯の実行行為の存在）と因果関係を根拠に重なり合う軽い罪の教唆犯成立を認めており、結果的に罪名従属性を肯定している。）

この意味で、行為共同説と共犯独立性説（実行独立性説）を採用することによって、はじめて罪名独立性が理論的に貫徹しうるといえよう。

７　おわりに

　以上、いわゆる部分的犯罪共同説の理解について、判例と法令適用を踏まえ、あいまいであった内容を再定義し、再構成を試みた。しかし、従来の判例通説の考えをなぞり明確化しただけにすぎないところもあり、理論的にすべてクリヤにできたわけではない。特に法令適用と罪数論、罪名従属性・独立性の関係については、別の考え方もありうる。また、判例学説の理解に不十分なところもあるかと思われるが、これらの点は、将来、補訂・補充の論考でカバーしたい。

主要参考文献

団藤重光・刑法綱要総論第三版（創文社　１９９０年）

平野龍一･刑法総論Ⅱ（有斐閣　１９７５年）

藤木英雄・刑法講義総論（弘文堂　１９７５年）

内藤謙・刑法講義総論下Ⅰ（有斐閣　１９９１年）

内藤謙・刑法講義総論下Ⅱ（有斐閣　２００２年）

山口厚＝井田良＝佐伯仁志（岩波書店　２００１年）

西田典之・刑法総論第２版（弘文堂　２０１０年）

高橋則夫・刑法総論初版（成文堂　２０１０年）

前田雅英・刑法総論講義第5版（東京大学出版会　２０１１年）

板倉ほか判例刑法研究（４）未遂・共犯・罪数（有斐閣　１９８１年）

阿部純二ほか編・刑法基本講座第４巻（法学書院　１９９２年）

藤木英雄ほか編・刑法の争点新版（有斐閣　１９８７年）

西田典之ほか編・刑法の争点第３版（有斐閣　２０００年）

昭和５４年度最高裁判例解説

平成１７年度最高裁判例解説

実務からみた刑法総論「部分的犯罪共同説の再考」その５

６　部分的犯罪共同説の再定義

（１）部分的犯罪共同説と刑法38条2項の関係

ア　刑法38条2項の規範的意義　

刑法38条2項は、

「重い罪に当たるべき行為をしたのに、行為の時にその重い罪に当たることとなる事実を知らなかった者は、その重い罪によって処断することはできない。」

　と規定する。

　平成7年現代用語化改正前の刑法38条2項（明治40年制定時）は、

「罪本重カル可クシテ犯ストキ知ラサル者ハ其重キニ従テ処断スルコトヲ得ス」

　と規定されていた。平成7年改正時の立法者は現代用語化によっても従前の意味は変わらないと解している。※

※刑法38条2項の沿革

　同条項の沿革は、明治時代以前の８世紀、古代中国（唐王朝）の刑罰法規（「唐律」）を継受した大宝・養老律に遡り、明治初年の仮刑律、新律綱領、旧刑法77条3項に受け継がれ、現行刑法もこれを継承しているものである（団藤重光・刑法綱要総論第三版３０２頁参照）。

38条2項は、その文理からみて、客観的に重い罪を実現しても、主観的に重い罪にあたる認識がない場合は、「重い罪によって処断することができない」とするものである。これは、抽象的事実の錯誤（構成要件を異にする錯誤）のうち、軽い罪の認識で重い罪を実現した場合を定めたものと解されている。問題は、「処断することができない」の意味である。

　通説及び今日の判例は、「重い罪の犯罪は成立しない」の意味と解している。判例通説の依拠する法定的符合説（構成要件的符合説）によれば、故意は各構成要件に対応するものであるから（故意の構成要件関連性）、38条2項は、重い罪の故意がない場合は、重い罪は成立しないという当然のことを規定した注意確認規定にすぎず、規範内容上、消極的意味しかもたない（藤木英雄・刑法講義総論155頁、内藤謙・刑法講義総論下Ⅰ999頁、前田ほか編条解刑法第2版１３８頁参照。なお、後述するように法定的符合説の立場でも積極的意味を付与する解釈は不可能ではない。）。しかし、法定的符合説は、軽い罪の犯罪について、構成要件の重なる限度で故意犯の成立を認める（この「重なり合い」の基準の問題については本稿では割愛する。各種刑法総論教科書・コンメンタール等を参照してほしい。）。38条2項は、軽い罪について「処断することはできない」と定めていないからである。

　これに対し、判例通説と異なり、刑法38条2項の規範内容に積極的な意味を与える解釈をとる見解がある。すなわち、①抽象的符合説の立場から、38条2項は、抽象的符合の制限規定と解する見解（牧野英一・重訂日本刑法上２３６頁参照）、また、②同条項は、重い犯罪の成立を認めて、処断すべき刑罰は軽い罪の法定刑に従うと解する見解（罪名科刑分離説。宮本英脩博士の可罰的符合説、植松博士の合一的評価説など。なお、旧判例の表現にはこの解釈をとるように見えるものがある。）である。罪名科刑分離説に対しては、法定的符合説から罪名は成立する犯罪に対する質的評価の差異を示すものであるから、犯罪と科刑の分離を認めるべきでないとの批判がある（内藤・前掲999頁）。

イ　共犯論と錯誤論の交錯

　　共犯過剰においては、共犯論と錯誤論が交錯する。すなわち、犯罪共同説の立場では、共同正犯の成立要件である共同実行の意思の問題と錯誤論が競合してしまうのである。犯罪共同説を徹底すれば、共犯過剰では、共同実行の意思は認められず、共同正犯は成立しない。しかし、錯誤論における解釈を経由して、故意の成立、つまり故意の共同である共同実行の意思を肯定できれば、共同正犯は成立することになる。法令適用における「客観的に重い罪の共同実行の該当性、38条2項により、軽い罪で処断する」との形式は、まさにこのような考えを表現するものである。そして、この法令適用が罪名科刑分離説と結びつくと、38条2項は、犯罪共同説の成立範囲を修正拡張する特別規定と位置づけることになろう。これは同時に38条2項を法定的符合説の修正拡張規定と解することと同じである。※

※罪名科刑分離説と法定的符合説

　既にのべたとおり、罪名科刑分離説は、抽象的符合説と結びつけて主張されてきた。しかし、法定的符合説を前提にしつつ、38条2項はその例外修正規定（罪名科刑分離説）と解釈することは可能である。

その際に「構成要件の重なり合い」を同条項の適用要件として読み込めば、重い罪名従属の意味であるが、一種の部分的犯罪共同説ともいえなくもない（前田らがいうところの「かたい部分的犯罪共同説」という呼称は善解すればこのような見解を意味するのであろう。）。なお、団藤・前掲３０３頁は「唐律以来、３８条２項に相当する規定の疏議には、構成要件の重なり合うばあいだけが例示されていたことを、注意しておかなければならない」とあり、３８条２項に構成要件の重なり合いを読み込むことは沿革的にも無理がないともいえる。