実務からみた刑法総論「部分的犯罪共同説の再考」補論
「部分的犯罪共同説と刑法６５条の解釈」
１ 刑法６５条の意義
刑法６５条は、身分犯と共犯に関し、同条１項は構成的身分（真正身分）の連帯性を定め（身分者と非身分者との間で身分犯の共犯（共同正犯を含む）成立を認める）、同条２項は、加減的身分（不真正身分）の個別性を定める（身分者と非身分者との間で共犯（共同正犯を含む）成立を認め、身分者にはその身分に応じた罪名と科刑、非身分者には通常の罪名と科刑を認める）と解するのが判例・通説（形式的区別説）である※。
例えば、収賄罪の公務員という身分は、構成的身分であり、非公務員が公務員の収賄に加担した場合（教唆・幇助）や共同で賄賂を収受した場合（共同正犯）は、６５条１項により、非公務員にも収賄罪の共犯（教唆犯・従犯・共同正犯）が成立する。また、保護責任者の遺棄行為に加担または共同した非保護責任者について、６５条２項により、非保護責任者に単純遺棄罪の共犯（教唆犯・従犯・共同正犯）の成立を認め、その「通常の刑」を科し、保護責任者には、保護責任者遺棄罪の共犯の成立とその科刑を認めることになる。以下、この形式的区別説を前提にした上で共犯と身分における部分的犯罪共同説の適用とその修正を検討する。
（身分犯の共犯）
第６５条
第１項 「犯人の身分によって構成すべき犯罪行為に加功したときは、身分のない者であっても、共犯とする。」
第２項 「身分によって特に刑の軽重があるときは、身分のない者には通常の刑を科する。」
※刑法６５条の解釈
判例通説の理解のほかに、①６５条１項は、構成身分・加減的身分の共犯成立（但し、構成身分は共同正犯を除く）を定め、２項は加減的身分犯の非身分者の共犯の科刑について定めたものとする見解（罪名科刑分離説・連帯的作用説・片面的誇張従属性説 団藤重光・刑法綱要総論第三版４１８頁）、②６５条１項は違法身分の連帯性を２項は責任身分の個別性を定めたものとする見解（実質的区別説 西田典之・刑法総論第二版４０２頁 なお、平野龍一・刑法総論Ⅱ３６６頁は、同説を基調としつつ、６５条２項は責任身分のほかに加減的［一身的］違法身分にも適用されるという。）などがある。なお、立法論として構成的身分の非身分者の共犯について、裁量的減軽を主張するのは佐伯千仞など
２ 部分的犯罪共同説と刑法６５条（形式区別説）との関係※
構成的身分犯においては、本来身分者でなければ、構成要件を実現できないのであり（例外的に身分が正犯メルクマールとなっている。いわゆる義務犯）、非身分者との関係での構成要件の重なり合いは、身分以外の構成要件部分でしかありえない。この場合、軽い罪の構成要件は存在しないから、本来、非身分者には部分的犯罪共同説の立場からは共犯（共同正犯を含む）は成立しないのが原則である（一種の必要的共犯）。しかし、特別義務を有する身分者を介在とした非身分者の共犯的関与における因果的法益侵害惹起について、非身分者を共犯として不可罰とすることは、法益保護上不都合である。そこで、政策上共犯処罰を拡張する特別規定として刑法６５条の１項の構成的身分の連帯性が認められたものと解すべきである（なお、松宮孝明「共犯と身分」中山ほかレヴィジオン刑法１共犯論１２２頁以下は、行為共同説の立場からであるが、因果性・法益侵害性だけでなく、構成的身分犯の特別の義務違反を誘発促進することを重視し、法益保護の一層の充実を図るという特殊な政策的理由に６５条１項の趣旨を求めている。もっとも、通説的な違法二元論・部分的犯罪共同説からでも同様の説明は可能であるし、政策的処罰拡張事由と解する限り、ドイツ学説のように非身分者の共同正犯を排除する論理必然性はないであろう。）。
他方、加減的身分犯においては、通常の構成要件との関係では加重ないし減軽類型であり、部分的犯罪共同説では、通常の構成要件の限度で重なり合うものであり、共犯成立は当然可能である。そして、通常の罪の限度での共犯成立を想定すると、加重身分については、通常の罪についてのみ共犯が成立し、加重身分者には単独正犯が成立する。減軽身分については、通常の罪についてのみ共犯が成立し、減軽身分者には単独正犯が成立する。これが部分的犯罪共同説の理論的帰結である。しかし、加減的身分犯は、その行為主体の人的属性に応じて加重または減軽類型の構成要件充足（犯罪成立とその科刑）を法が予定したものであり、その趣旨は共犯関係においても尊重すべきものである。すなわち、加減的身分犯における各身分に応じた罪名科刑を共犯関係にも及ぼすことが６５条２項の加減的身分の個別性を定めた趣旨と解される。
よって、部分的犯罪共同説の立場からは、６５条２項は、加減的身分犯の共犯の成立について、例外的に罪名独立性を認めた規定と解することになろう。
なお、６５条について加減的身分犯の罪名科刑分離説（団藤ほか）によれば、罪名従属性を維持することになる。ちなみに業務上の占有者と非占有者との間での横領罪の共犯関係の適用につき（構成的身分と加減的身分の二重の身分犯の問題）、６５条１項により、業務上横領罪の共犯が成立し、非占有者には２項により、単純横領罪の刑を科すという解釈を示す判例があり、同説と適合的である。しかし、この場合は、部分的犯罪共同説・形式的区別説の立場からは、構成要件の重なり合いを前提として、非身分者には６５条１項により単純横領罪が成立し、６５条２項により、身分者には業務上横領罪が成立すると解すれば足りる（実質的区別説の立場からであるが、西田・前掲４１０頁参照）。
※行為共同説と形式的区別説
行為共同説からは、６５条２項の加減的身分の個別性・罪名独立性は当然であり、原則的・注意的規定と解することになる。他方、構成的身分の連帯性を定める１項については、身分のない者も身分犯の共犯として同一罪名と同一科刑として扱うわけであるから（罪名従属性）、行為共同説でも例外的な政策的処罰拡張事由と解することができる（松宮・前掲１２３頁参照）。なお、前田雅英・刑法総論講義第５版５２５頁は、行為共同説・形式的区別説に立ちつつ、①６５条１項は、非身分者も因果的影響を与えれば共犯が成立するとの原則を明示し、②６５条２項は、共犯においても、身分の有無に応じた科刑をすべきとの考えを示したものと解している。しかし、①は因果的共犯論を示しただけであって、６５条１項をあえて設ける必要はないし（刑法６０条、６１条、６２条の解釈の問題）、②についても行為共同説からは共犯の罪名、つまり身分に応じた共犯が成立するのは当然であって、単なる注意確認規定の意味しかない。とすれば、因果的共犯論・行為共同説からすれば、６５条は存在意義に乏しく、そもそも不要となろう。