実務からみた刑法総論「部分的犯罪共同説の再考」その１

実務からみた刑法総論「部分的犯罪共同説の再考」その１

１　はじめに

　　共同正犯は、共犯者間の認識が構成要件を異にする場合に成立するのか。例えば、Ａが傷害の故意でＢが殺人の故意で、共同でＣに暴行を加え、結果として死亡させた場合、①ＡＢに共同正犯が成立するのか、成立するとしてそれは、②重い殺人罪の共同正犯がＡＢに成立するのか（成立するとしてＢには軽い傷害致死の科刑となるのか）、③軽い傷害致死罪の共同正犯がＡＢに成立するのか（重い殺人罪について、Ａに単独犯が成立するのか）、④重い殺人罪の共同正犯がＡに成立し、軽い傷害致死罪の共同正犯が成立するのかが問題とされる。この問題は、一方で共犯論における犯罪共同説と行為共同説の問題とされ、他方で共犯の錯誤の一場面とされ（刑法３８条２項の解釈適用の問題）、複雑な問題として議論されている。

　　この点、判例は、後述するように、①の命題につき肯定し、当初は②の命題の肯定、つまり重い罪の共同正犯の成立を肯定して、軽い罪の故意の共犯者には刑法３８条２項を適用し、軽い罪の刑を科すと解する傾向にあったが（いわゆる完全犯罪共同説の否定、重い罪の共同正犯肯定・罪名科刑分離説の採用）、昭和５４年の判例以降は、構成要件が重なり合う限度で軽い罪の共同正犯が成立し、重い罪の部分は単独犯とする考え（③の命題の肯定）を採用していると解されている（いわゆる部分的犯罪共同説・通説）。最近の平成１７年の判例［シャクティパット事件］においても、同様の見解に立っていると解されているが、いわゆる行為共同説からは、端的に④の命題の肯定、つまり、重い故意の者には重い罪の共同正犯、軽い故意の者には軽い罪の共同正犯を認めるべきとの批判がある（なお、判例は行為共同説を採用していると解する少数説［前田雅英］もある）。

　　本稿では、判例の立場の分析と法令の適用関係を考察しながら、従前の学説を整理しつつ判例が採用しているという部分的犯罪共同説の理解の再考をこころみるものである。

２　判例の流れ

（１）最判昭和２３年５月１日刑集２・５・４３５

窃盗の意思で強盗の見張りをした者について、生じた結果の点からすれば本来刑法第２３６条第１項第６０条に当たるべき場合であるが、他の共犯者の強盗所為は被告人の予期しないことであるから刑法第３８条第２項の適用により刑法２３５条の窃盗罪として処断することは正当という。

（２）東京高判昭和２７年９月１１日高裁特報３７・１

殺意のある甲、殺意のない乙、丙が共謀して暴行により被害者を死亡させた場合に、甲に刑法１９９条、乙丙に同法２０５条１項を適用した上で、甲乙丙全員に同法６０条適用した原審を肯定した。なお、この法令の適用の仕方は行為共同説的である。

（３）最決昭和３５年９月２９日裁集１３５・５０３

恐喝の意思で強盗致傷に関与した者について、判示行為は、刑法２４０条前段、６０条に該当するのであるが、被告人は恐喝の犯意しかなかったのであって、他の共犯者の強盗致傷行為は予想しなかったことであるから、刑法３８条２項に従い軽い同法２４９条１項の刑責を負わせることとする。

（４）大阪高判昭和４２・１０・１７判時５１０・７８

　　　　　甲に暴行の故意、乙に殺人の故意のもと被害者を死亡させた場合、甲について、客観的には殺人として刑法１９９条、６０条に該当するが、軽い犯意に基づき同法３８条２項に従い傷害致死として同法２０５条１項、６０条をもって処断するという。

　（５）鹿児島地判昭和５２年７月７日判時８７２・１２８

　　　　　殺意のあるＡ、暴行ないし傷害の故意のあるＢＣが共同してＤに暴行を加え傷害を負わした事案につき、刑法３８条２項は、重い罪が成立し軽い刑を科す規定ではなく、重い罪そのものが成立しないとの解釈を示し（罪名科刑分離説の否定）、これは共同正犯でも同じとして「共同正犯は二人以上の行為者が特定の犯罪に関して故意を共同にして、これを実行することが必要であり、共同行為者の認識している構成要件的故意が共同行為者相互の間においてくいちがっている場合に、それが異なった構成要件間のくいちがいであるときには、原則として共同正犯の成立は否定され、ただ例外的にそれが同質で重なり合う構成要件間のものであるときには、その重なり合う限度で故意犯の共同正犯の成立を認めることができ、その過剰部分についてはその認識を有していた者のみに単独の故意犯が成立することになる」とした上で、Ａには、殺人未遂の単独犯、つまり刑法２０３条、１９９条、６０条（但し傷害の範囲で）とし、ＢＣには刑法２０４条、６０条（Ａと傷害罪の範囲で共同正犯となる）とする。

後述する昭和５４年及び平成１７年判例に先行する先駆的な裁判例であり、刑法３８条２項の適用をせず、部分的犯罪共同説の理論構成を明確に示している。

刑事手続きの基礎「再審手続き」

刑事手続きの基礎「再審手続き」

１　本日、えん罪の可能性があるとされる袴田事件の再審決定が静岡地裁でなされた。DNA型鑑定から被告人の着衣とされたシャツ５点の血痕が被告人ないし被害者のものでない可能性があるなどを理由に再審決定をしたと同時に死刑の執行と拘置の停止の決定をくだし、被告人は同日、東京拘置所から釈放されている。

http://headlines.yahoo.co.jp/hl?a=20140327-00000033-mai-soci

本決定は、足利事件、東電OL事件などの事例のようにDNA型鑑定が再び再審の扉を開けたものであり、今後の確定死刑事件の見直し、再審の申し立ての増加をもたらす契機となるかもしれない。そこで、これを機に再審手続きの基礎知識を確認してみたい。

２　刑事裁判の判決が確定すると（上訴期間の経過、上訴権の放棄など）、被告人は上訴で有罪判決の裁判を争えなくなる。しかし、例外的に上訴ができない場合でも、一定の場合に誤判から被告人を救済するため（「無辜の救済」）、認められる手続きが現行刑訴法上の再審である（法４３５条以下）。すなわち、再審制度は、憲法３９条の趣旨を受けた被告人の利益のための再審制度＝利益再審であり、被告人の不利益再審（例えば無罪判決を覆す再審）は認められていない（田宮裕・刑事訴訟法新版５０３頁参照。これとは逆に上訴の場合は、被告人に不利益な検察官上訴が認められている。）。

３　再審理由（４３５条）は①原判決の証拠が偽証拠の場合（同１ないし５号）、②原判決の裁判官、捜査官が職務上の犯罪を行っていた場合（同７号）、③無罪などを言い渡すべき「明らかな証拠」を「新たに発見した場合」である（同６号）。前者を証拠の明白性、後者を証拠の新規性の問題という。証拠の明白性は、新証拠と他の証拠を総合して評価し、確定判決の事実認定に合理的疑いを生じさせるかを吟味して判断される（白鳥決定　最決昭和５０・５・２０）。

４　再審請求は、原判決をした裁判所が管轄し（４３８条）、請求権者は、有罪の判決を受けた者及びその法定代理人のほか本人の死亡または心神喪失の場合は、配偶者、直系親族、兄弟姉妹であり、上訴と異なり被告人が死亡していても再審請求は可能である。また、検察官も公益の代表者として再審請求権者である（４３９条）。再審請求に時期的制限はない。刑事補償等の利益があるからである。

　再審請求がなされると検察官は請求の裁判が終わるまで刑の執行を停止することができるところ（４４２条）、死刑の執行は通常停止している。

　再審請求に理由があるときは、再審開始決定がなされる（４４８条１項）。理由がなければ却下され、また同一理由で再請求することはできない（４４７条）。開始決定の場合、裁判所は刑の執行を停止することができる（４４８条２項）。問題は死刑の場合、執行前は「拘置」（刑法１１条２項）されており拘置は刑でないので、その停止を認める直接の明文がない点である。そのため、裁判所による拘置停止を否定する見解もあるが（拘置停止否定説　松尾ほか条解刑事訴訟法１１４７頁以下、熊本地裁八代支部昭和５６・６・５）、肯定する見解も有力である（４４８条２項準用説・拘置停止肯定説　田宮・前掲５１０頁参照、仙台地裁昭和５９・３・６［松山事件］）。本件静岡地裁も拘置停止肯定説に立っている。自由刑の停止の場合との均衡及び「拘置」は死刑執行のためになされる前置手続き（付随処分）であるから、いわば大は小を兼ねる意味で４４８条２項の準用ないし拡張解釈により拘置停止を認めるのが妥当である。

　再審開始決定が即時抗告などにより変更されず、確定すると４４９条の場合を除き、その審級に従って、さらに審判がなされる（４５１条）。これを再審公判という。この再審公判の再審判決により、原確定判決は失効する（その時期につき、通説は再審判決確定時説をとるが、前述した拘置停止の論点とからみ争いがある。田宮・前掲５１０頁参照）。

刑事手続きの基礎 「抗告における検察官側の申立権者と保釈の執行停止について」

刑事手続きの基礎　「抗告における検察官側の申立権者と保釈の執行停止について」

１　平成２６年３月５日のニュースによると、第一審における被告人の保釈請求を却下した決定について、弁護人が抗告をしたところ、抗告審である高等裁判所は、抗告を認め保釈許可の決定をし、これに対して検察官が特別上告及び保釈の執行停止を求めて、高等裁判所は、最初保釈の執行停止を認めたものの、第一審の地方検察庁所属の検察官による申立であったため、これを取消したという。

http://www3.nhk.or.jp/news/html/20140305/k10015745271000.html

その後、高等検察庁から再度特別抗告があったようだあるが、保釈の執行停止は認められていない。詳細な事実関係はマスコミ報道では不明である。

　　ただ、上訴（特に特別抗告）及び執行停止における検察官側の申立権者は誰か、保釈許可の裁判の執行停止の刑事手続き（及び身柄釈放の手続き）の基礎知識について、マイナー分野であるが、これを機に確認しておきたい。

２　上訴の種類

刑事裁判において被告人が不利益な判断を受けた場合は、当然、被告人及びその弁護人は不服申し立てとしての上訴を申し立てることができる。

　有罪無罪の実体裁判などの裁判所の判決について、不服のある当事者による上訴は、第二審たる控訴、最終審たる上告である。

　　裁判所の決定(保釈の許可決定、保釈請求却下決定など)についての上訴を抗告という。抗告審は高等裁判所で有り、一般抗告（即時抗告［刑訴４１９条、２５条、３３９条２項、４２２条］・通常抗告［４１９条、４２０条］）に分かれる（なお、逮捕勾留の裁判等の不服申し立ては、準抗告という。）。

　　高等裁判所の決定については、抗告は許されないのであるが（４２８条１項）、一定の場合（刑訴法上不服申し立てできない決定又は命令）に限って最高裁判所に対する特別抗告が認められている（４３３条１項　憲法違反・判例違反を理由とする。ただし、判例は４１１条の準用により、重大な法令違反等の著反正義事由まで理由を拡張している）。提起期間は５日である（４３３条２項）。

３　上訴(抗告)の申立権者

不利益を被る被告人や原審における弁護人が上訴の申立権者になりうることは問題ない（刑訴３３５条。ただし、原審における弁護人が控訴審で控訴趣意書提出等訴訟遂行するためには、控訴弁護人としての選任を受けなければならない。審級代理の原則）。せいぜい第一審判決後に選任された弁護人が上訴できるかが問題となったことがあるが、判例はこれを認めている。

検察官側の上訴について、刑訴法３５１条の条文上不明確であるが、上訴の申立ができる検察官は、原裁判所に対応する検察庁に所属する検察官で検察事務を扱うものであればよく、起訴検事や公判立ち会い検事でなくてもよいと解されている（実務　松尾ほか条解刑事訴訟法第４版９９６頁）。

例えば、高等裁判所に控訴する場合、第一審の地方裁判所に対応する地方検察庁に所属に検察官が控訴することになる。抗告審である高等裁判所に対する抗告も同じである。抗告と同時に行う執行停止の申立も同様に解してよい。

※検察官控訴の実務的対応

　原審の検察官により、控訴申立がなされると、控訴裁判所に対応する高等検察庁の検察官において控訴趣意書を出すのを本則とするが（検察庁法５条参照）、実際の実務では原審に対応する地方検察庁の検察官による控訴趣意書を高等検察庁の検察官名義の控訴趣意書提出書に添付して差し出す運用である（松尾ほか前掲１０１７頁）。

　高等裁判所の決定に対して、最高裁判所に対して特別抗告が認められるが、検察官側の申立権者は、原審である高等裁判所に対応する高等検察庁所属の検察官と解される。同時に行う執行停止の申立権者も高等検察庁の検察官と解されよう。

５　保釈と執行停止

　　抗告のうち、即時抗告には原裁判の執行停止の効力があるが（刑訴法４２５条）、通常抗告及び特別抗告には執行停止の効力はない（同法４２４条、４３４条）。ただし、原裁判所及び抗告裁判所は、職権によって決定により裁判の執行を停止できる（職権による執行停止　刑訴法４２４条１項但し書き、同条２項）。

例えば、勾留取消の決定や保釈許可決定に対する抗告に関し、原裁判所や抗告裁判所は、職権で身柄釈放の執行を停止することができる。実務上は、検察官の抗告申立と同時に職権発動を促す意味での執行停止の申立が行われる（松尾ほか前掲１１０９頁※）。なお、身柄釈放の完了など執行が終了している場合は、執行停止はできなくなる。

保釈等の身柄釈放手続き※※は、検察官の釈放指揮によって行われる。すなわち、保釈決定がなされると、裁判所は、検察官に通知し、検察官は釈放指揮書により、留置施設などの刑事施設の長に対して釈放の指揮をする（刑訴法４７２条・４７３条参照、事件事務規定３９条、９４条）。

ちなみに保釈決定がでて、裁判所に保釈金を納付しないと身柄釈放の手続きは開始されない。ただし、保証金を積んでも、釈放指揮書が刑事施設まで届くのが遅かったり（特に定期の押送便の車を使う場合）、昼に保証金を納付しても実際の身柄釈放が夕方以降になることは希ではない。また、保証金の納付が夕方だったりすると、身柄釈放が夜になるし、保釈決定後保証金を納付したが、検察の抗告がされて抗告審の却下の判断が夕方以降になる場合も、夜（ときには深夜）に釈放されることがある。弁護人としては、いつ現実に身柄が釈放されるかの予測は、検察庁及び刑事施設と連絡をとって、おおよそ検討しておかなければならない。

※勾留請求却下の裁判に対する準抗告と執行停止

　検察官の勾留請求が却下された場合、検察官としては不服として準抗告をするが、準抗告自体は、執行停止の効力はないので（刑訴法４３２条、４２４条）、保釈決定の抗告の場合と同様に執行停止の申立が認められる（肯定説　平野・前掲１０４頁、土本武司・刑事訴訟法要義１５８頁以下参照。なお、否定説は勾留請求却下の裁判は、消極的な判断の裁判で有り、執行というのはありえず、直ちに釈放しなければならないとする。）。

※※無罪判決と勾留中の被告人の釈放

無罪判決等（有罪判決でも刑の執行猶予の場合も含む）の言い渡しにより、勾留状は、その効力を失う（刑訴法３４５条）。すなわち、無罪判決等の告知により、検察官の釈放手続きを要せずに、直ちに身柄拘束が解かれる。

　無罪判決に対して控訴すると同時にする再勾留の申立について、これを肯定するのが判例である（最決平成１２・６・２７、最決平成１９・１２・１３）。

　しかし、第一審の無罪判決により、無罪推定がより強くはたらくことや、いくら第一審よりも強い嫌疑が必要だとしても（最決平成１９・１２・１３）、それは本来実体審理の問題であり、身柄拘束、再勾留の許否に当たって、有罪心証の先取りをすることは公判中心主義と刑訴法３４５条の趣旨に照らし許されないのではないかという疑問が残る。勾留請求却下の場合とは次元を異にする。勾留の時期的段階的制限がないという形式的理由や無罪判決に対する検察官控訴を認める制度下では、再勾留を認めることは当然とみるわけにもいかないであろう。