実務からみた刑法総論「共謀と実行」その２

２　共謀の意義

　（１）「共謀」の理解について

そもそも、共謀共同正犯における「共謀」とは何であろうか。

日本語の理解からすると「共謀」とは共同謀議の意味、つまり犯罪実行前の事前謀議・協議と理解することができる。すなわち、二人以上の者が事前に犯罪実行の謀議をなし、これに基づき、犯罪が実行されるというプロセスにおける一段階である。そうすると、ここでいう「共謀」を事前の客観的な謀議行為という解釈がまず考えられる（客観説ないし客観的謀議説　内藤謙・刑法講義総論下Ⅱ1374頁）。この考えは共謀の成立時期及びその態様をかなり厳格に理解するものである。後述する練馬事件判例は、客観説を採用したものとの理解もある（岩田誠・昭和33年最高裁調査官解説399頁以下、内藤・前掲1370頁以下参照）。

これに対し、実行行為の分担がなされる実行共同正犯においては、事前の謀議は要求されていないことから、共謀は、あくまで主観的要件と理解する見解もある（主観説ないし主観的謀議説）。これには、もっとも緩やかには、単なる意思疎通・意思の連絡で足りるとする見解がある。実行共同正犯における共同実行の意思の要件と同一に理解するものといえる。しかし、これでは、実行を行わない共謀者の正犯性を基礎づけるには弱く、共謀の成立範囲も拡張する嫌いがある。そこで、主観的要件として、もう少し限定し、犯罪遂行の合意の成立とその継続を共謀の要件とする見解がある（合意説　藤木英雄・可罰的違法性の理論343頁以下）。この合意説は、謀議行為の結果としての合意成立を主観的要件とし、実行共同正犯にも共通の主観的要件と解するが、かかる合意は必ずしも客観的謀議行為を前提とするとは限らない。実行共同正犯における現場共謀については、「一緒に犯行に及ぶ」という相互利用の実行意思とその了解は卒然と成立しうるし（成り行き型）、客観的な実行の分担は、合意成立とその継続を裏付けるものである。よって、合意説の立場でも、事前の客観的謀議行為の存在は、必ずしも共謀成立の前提と理解すべきではないし、客観的謀議行為に参加しても犯行に賛成していなければ、合意、つまり共謀は成立しない（藤木・前掲345頁、352頁以下参照。なお、もう少し厳格に実行行為を行うについて重要な精神的影響を与えることが必要とするのは林幹人・刑法総論第２版410頁［精神関係説］）。すなわち、合意の形成過程は、客観的謀議行為に限定されないのである。合意形成過程は具体的な共犯事件ごとで異なり、必ずしも事前協議・謀議行為の存在をその形成過程として必要不可欠とするわけではない。この意味で、共謀の要件として、共同犯行の意識の形成を要求する見解（西原春夫・刑法総論下巻改訂準備版390頁以下。同見解は、共謀を共同犯行の意識の形成という客観的要件とする。）が実体をとらえているが、単なる意識形成プロセスが重要なのではなく、「意識形成の結果としての合意の成立とその継続」という理解［いわゆる「共謀を遂げた」とはかかる合意の成立をいう。］が重要である。このような意味での合意説が支持されるべきである（ただし、西原・前掲390頁も「共同犯行の意識を形成したという認定」という表現を使っているので、実体は合意説と違いはないのかもしれないが、共謀を客観的要件と解する以上、かかる見解からは、スワット事件判例のような「黙示の共謀」は認めにくいであろう。）。

なお、共謀を主観的要件と客観的要件によって成立要件を考える折衷説がある。主観的要件としては、合意説をとり、客観的要件としては、「犯罪遂行に向けての相互利用・相互補充関係の設定（共同関係の設定）という客観的要素」を要求する（新実例刑法総論303頁）。この見解は客観的要件としては謀議行為まで要求しておらず、後述する正犯意思を要求する主観説［主観的共犯論］に立つとするが、なにゆえ共謀概念に客観的要件が必要なのかの論理的関連性は明らかでない。おそらく共同正犯の一部実行全部責任を相互補充利用関係に求め、その考えを共謀概念に援用するものと思われるが、相互利応補充関係の設定が心理的拘束を意味するのならば、主観的要件に解消されるし（間接正犯類似説）、合意を超えた客観的要素を要求するのならば、重要な役割など共同実行の客観的事実を基礎づけるものであり、共同実行の客観的要件と重なる（準実行共同正犯説ないし実質的実行共同正犯説）。共謀共同正犯性を基礎づけるあらゆる事情を「共謀」概念または「正犯意思」に押し込むことは、かえってその概念の内実を不明瞭にし、全体的考察による直感的恣意的判断のおそれが生じよう。

判例は、共謀を意思の連絡ないし共同犯行の認識とするもの（最判昭和２４・２・８刑集３・２・１１３）、謀議とするもの（練馬事件）などはっきりしないが、練馬事件判例以降は、後述する正犯意思説とともに共謀を合意説的に理解しているとの評価もある。ただ、順次共謀、黙示による共謀も許容する結論からすると、共謀概念の認定はかなり緩やかな傾向ともいえる（共謀が限定機能をもたないとすると、その反動として、共謀共同正犯の成立範囲を画する実質的規範的基準として、「正犯意思」の考えが形成されてきたのかもしれない）。

以上の共謀の意義に関する理解を前提に具体的な判例を検討する※。

※「共謀」概念の整理

①   主観説…ａ意思の連絡説　ｂ合意説→共謀を主観的要件として把握する。　実行共同正犯と共謀共同正犯の主観的要件を共通に理解する。なお、主観説＝主観的謀議説と表現する文献も多い。

②   客観説…c事前協議・客観的謀議説→共謀を客観的要件としての共謀行為（謀議行為）と把握する。実行共同正犯と共謀共同正犯の客観的要件・主観的要件を異なるものと理解する。

d共同犯行の意識形成説…意思形成の客観的事実→客観的謀議に限定しない。

③   折衷説…ｂ説＋相互利用補充関係の設定

実務からみた刑法総論「共謀と実行」その１

実務からみた刑法総論「共謀と実行」その１

１　はじめに

　　犯罪の共謀に参加した共謀者は、共謀者のうち一人でも犯罪を実行した場合、実行行為の分担をしなかったとしても、共同正犯として責任を負う。これを共謀共同正犯という。これに対して、二人以上の者が実行行為を分担して犯罪を実行する場合を実行共同正犯という。刑法60条の共同正犯の「二人以上共同して犯罪を実行した者」の解釈として、実行共同正犯のみならず、共謀共同正犯を含むとする考えを共謀共同正犯肯定説ないし共謀共同正犯論という。

その実質は、①組織犯罪における実行を行わなくても、自ら手を汚さない背後の黒幕が主犯として実行者と同等ないしそれ以上に悪質で、当罰性がある場合（いわゆる支配型・黒幕型）、②実行した正犯者に対して実行行為と同様の必要不可欠な重要な関与・援助した者が、幇助として減軽するにふさわしくなく実行した正犯者と同等に悪質で当罰性ある場合（いわゆる対等型・分担型）などに共謀を根拠に「すべて正犯」として処罰するための理論ということができる。

たとえば、暴力団の親分が子分に対し、組織内の出世を条件に対立する暴力団の組長を殺すよう要請し、子分が親分に対する義理と出世のためにこれを了承し、現実に殺害行為に及んだ場合、子分にも殺人罪が成立するのはもちろん、親分も殺人罪の共謀共同正犯が成立する（①）。あるいは、甲乙丙が強盗を計画し、甲が被害者を脅し、乙が財物を奪取し、丙が見張りをするといった役割分担を企図し、それを各自が現実に遂行した場合、強盗の実行行為を行っていない丙も強盗罪の共謀共同正犯が成立する（②）。

判例実務は、戦前から今日まで、共謀共同正犯を肯定する。学説は、かつては、否定説が通説であったが、昭和３３年の練馬事件判例、昭和５７年判例における否定説の代表的論者であった団藤裁判官の肯定説への改説などを機に共謀共同正犯肯定説が、今日では多数説となっている。とはいえ、判例実務であらわれる事案において、学説上、共謀共同正犯の成立範囲・幇助との区別の基準が明確化されているとはいいがたい状況である。

　　すなわち、判例分析から、判例の共謀共同正犯の成立要件ないし正犯と幇助との区別においては、①「自己の犯罪・他人の犯罪」の区別とするもの（松本、石井など）、②「正犯意思・従犯意思（加担意思）」の区別とするもの（正犯・共犯区別における主観説　中野次雄など）等が判例の基準であるとの評価がある（①と②は表現は異なるが、実体は同じ見解といってよい。①②の見解は、主として裁判官出身の論者から強く主張されるが、かかる主観説的な見解に対して、学説は批判が多い。）。これに対して、学説上は、正犯と従犯との区別において、実質的客観説の見地から犯罪遂行において、③共謀者が「重要な役割」を果たしたかどうか、行為支配したかどうかなどの基準も主張される。

また、「共謀」の意義という角度から、これを主観的要件とする主観説として①単なる意思疎通で足りるとする見解、②共同遂行の合意とその継続とする合意説（藤木）、客観説として③客観的謀議行為を要求する見解（練馬事件判例など）、④客観的要件として共同犯行の意識の形成を要求する見解（西原春夫など）、⑤折衷説等がいわれる。

　　正犯と共犯の区別論（正犯意思など）と共謀の要件論がどういう関係にあるのか不明瞭であるが、そもそも、共謀共同正犯の特質は、「実行行為を行っていない共謀者」が「実行行為を行った者」と同様に「共同正犯」とされることにある。そこで、①共謀者の共同正犯性を基礎づける「共謀」とは何か、②共謀と実行との関係…「共謀者の役割」論の視点と③正犯意思などの区別論の位置づけを整理して、従来の判例及び学説分析を試み、共謀共同正犯理論の再構成を展望する。

刑法思考実験室 「行為共同説の理論的意義」その５（完）

５　行為共同説と間接正犯・共同正犯…行為共同説の理論的意義の転換

（１）       　以上のように行為共同説は、共犯の本質論、共犯の従属性・独立性に関する思想として位置づけられてきた。しかし、他方で第２説の拡張的共犯論に見られるように間接正犯の制限・裏面の問題としても位置づけることもできる。つまり、行為共同説の思想は、間接正犯を共犯に解消する思想との評価も可能ということである（第１説・第２説）。よって、行為共同説は、間接正犯論の裏返しの問題でもある。しかし、直接正犯といえない場合は、すべて共犯とするとの拡張的共犯論とする考えと共犯概念を狭くとらえ（制限的共犯論）、共犯に当たらない場合はすべて正犯とする拡張的正犯論は、実行の着手をどの時点で把握するかは別として、実質的な処罰範囲を正犯とするか共犯とするか名称の違いでしかなくなってしまう。

（２）       　他方、通説は、制限的（限縮的）正犯概念とりつつ、直接正犯と間接正犯を認め、かつ共犯処罰を従属性の思想により限定する制限的共犯論をとる（なお、制限的正犯概念と拡張的正犯概念の対比は不要とするのは団藤重光・刑法綱要総論第３版３８８頁）。そうだとすると、実質を考え、理論的フレームを反転させて理解すると、むしろ行為共同説の思想は、間接正犯、ひいては正犯概念・正犯基準として再定義すべきではなかろうか。すなわち、各自が他人の行為を利用して自己の犯罪を実現するという行為共同説の個人責任原理は、間接正犯そのものの「正犯原理」として理解可能である。すなわち、行為共同説・独立性の思想は、共犯ではなく正犯原理にシフトすることにより、説得的意味をもつ（自己の犯罪を主体的に実現する、つまり構成要件該当事実の実現について支配した者・みずから主となった者こそ正犯性の実質と理解する＝行為支配説と適合する。）。したがって、間接正犯において要素従属性は不要で有り、被利用者は構成要件該当行為を行わなくても、間接正犯の成否に影響をあたえず（要素独立性）、軽い罪の故意犯が被利用者に成立しても、背後の利用者は、自己の犯罪を実現した＝行為を支配したといえる限り、重い罪の正犯の成立を妨げない（罪名独立性・故意独立性。軽い罪の正犯の背後の重い罪の正犯を肯定する。※）。ただし、実行の着手において、客観的・具体的危険及び狭義の共犯との均衡から、実行従属性を肯定することは可能である（実行従属性・被利用者基準説。他人の行為を自己の行為の因果的射程として取り込んでいるという意味では、間接正犯も共犯的性質をもっている（間接正犯の共犯性）。したがって、立法政策論として間接正犯を共犯に解消する拡張的共犯論も不合理なわけではない。特に教唆犯に解消させる見解［野村、鈴木茂嗣など］は、教唆犯を実質正犯と理解することになろう。）。

（３）       　また、（共謀）共同正犯における「自己の犯罪」性＝正犯性は、行為共同説の思想（正犯性・独立性）と犯罪共同説（共犯性・従属性）の思想の融合として理解され、犯罪構成要件の「共同実行」の要件に結実する。その実質は、自己の犯罪を共同で実行する＝相互的・機能的に行為を支配することであると解されよう（機能的行為支配説）。この点から、いわゆる片面的共同正犯の可否については、行為共同説の思想を重視すれば、肯定説になるが、「共同」の文言と犯罪共同説の思想を考慮する限り、否定説が妥当であろう（共犯処罰の限定性）。片面的共同正犯は、まさに「間接正犯」の一形態として把握すべきことになる。

（４）       　以上、思考実験としての行為共同説の理論的検証と正犯原理への解消の試みは、共犯の従属性・独立性の意味について再考する一つの契機である。しかし、これが唯一の解というわけでもない。別の観点から、例えば客観的帰属論などからの検討・考察は、今後の課題である。

※背後の正犯

　間接正犯の典型は、被利用者に故意のない者［過失の場合を含む］、責任能力のない者［特に刑事未成年者］などであるが、被利用者に故意がある場合に背後の利用者に間接正犯、つまり故意ある者の背後の（故意）正犯が成立するかについては、学説上争いがある。従来の通説は、身分なき故意ある道具、目的なき故意ある道具、故意ある幇助的道具の場合（以上の場合は故意があっても正犯の基本的構成要件を実現できない場合）、軽い罪の故意の場合などに間接正犯を肯定する（団藤重光・刑法綱要総論第３版１５９頁。もっとも、同一の故意で意思の連絡がない場合の背後者についてまで間接正犯［故意正犯の背後の故意正犯］を認めるかどうかについては、片面的共犯との関係で問題となる。）。これに対し、故意がある場合は、共犯が成立し、間接正犯は成立しないとの見解もある。故意がある場合は、被利用者は利用者の規範的障害になっていない［西原・前掲３６０頁、山中・前掲７７１頁参照。ただし、山中説は、可罰的規範的障害欠如の場合に例外的に間接正犯を肯定する］、惹起された結果及びその侵害性について完全な故意のある者による、自由な意思決定に基づく行為が介在した場合には、背後の行為者に構成要件該当性を肯定することはできない［山口厚・刑法総論初版６７頁。遡及禁止論］、あるいは、被利用者が構成要件に該当し違法で有責な行為を行った場合、利用者に間接正犯は成立しない［斎藤信治・「正犯と共犯」刑法基本講座第４巻６７頁以下。間接正犯の消極的な要件として極端従属性説を採用する見解＝消極的極端従属形式］などが主張される。なお、通説の立場でも間接正犯が認められない消極的な要件として、本人自身でしか犯すことができない「自手犯」という概念（例えば偽証罪など）がある（団藤・前掲１５５頁）。

しかしながら、間接正犯を本文のように行為共同説の思想をあてはめる限り、故意の従属性により間接正犯の成立範囲を限定する理論的必然性はないというべきである。間接正犯の正犯性を基礎づける行為支配が認められるかどうかが問題となるにすぎない（行為支配説　西田典之・刑法総論第２版３２８頁、事実的な行為支配＝優越的支配により正犯の背後の正犯を肯定するのは高橋則夫・刑法総論初版３９７頁。なお、間接正犯は人を道具としてみずから実行行為をする者としつつ、構成要件該当事実の実現に対して支配力を有するものであるかどうかが間接正犯の実行行為の「定型性」とするのは団藤・前掲１５５頁）。

規範的障害を基準とする見解は、論者によっては罪名を異にする場合、規範的障害を否定する見解もあり［罪名別規範的障害説］、統一的ではないし、自由な意思決定に基づく故意ある者の背後者は、正犯の責任を負わないとすると、背後の黒幕である共謀者を共謀共同正犯として正犯の責任を認めることはできなくなろう［もっとも、論者は共謀共同正犯肯定説にたつ。山口・前掲２７６頁参照］。また、要素従属性・極端従属性を間接正犯の消極的要件として理解する見解は、背後者と被利用者について故意を異にする場合、間接正犯を否定するのか、肯定するのかは理論的にどちらもあり得るとしても［消極的な罪名従属性・故意従属性の問題］、遡及禁止論と同様に実行者が構成要件に該当し違法で責任ある行為を行ったことを前提の背後の黒幕における共謀者の共同正犯性については、やはり説明に窮しよう。

主要参考文献

　・平野龍一・刑法総論Ⅱ（有斐閣　１９７５年）

　・内藤謙・刑法講義総論（下）Ⅱ（有斐閣　２００２年）

　・西原春夫・刑法総論改訂準備版第４刷（下巻）（成文堂　１９９５年）

　・阿部純二ほか刑法基本講座第４巻未遂・共犯・罪数論（法学書院　１９９２年）

　・中山研一ほかレヴィジオン刑法Ⅰ共犯（成文堂　１９９８年）

　・山中敬一・刑法総論Ⅱ初版（成文堂　１９９９年）

　・山口厚・問題探求刑法総論（有斐閣　１９９８年）

　・山口厚・刑法総論初版（有斐閣　２００１年）

　・高橋則夫・刑法総論初版（成文堂　２０１０年）

　・前田雅英・刑法総論講義第５版（東京大学出版会　２０１１年）

　・西田典之・刑法総論第２版（弘文堂　２０１０年）

　・鈴木茂嗣・刑法総論第２版（成文堂　２０１１年）