刑法思考実験室 「行為共同説の理論的意義」その４

４　行為共同説と構成要件関連性…罪名独立性の限界

（１）　行為共同説は、異なる構成要件、罪名であっても共犯の成立を認める（罪名独立性）。例えば、殺意を持った者と傷害の故意を持った者が共同で被害者に暴行を加え死亡させた場合、殺意のある者に殺人罪の共同正犯、傷害の故意のある者に傷害致死罪の共同正犯が成立する。窃盗を教唆したところ、正犯が強盗を実現した場合、窃盗の教唆犯、強盗の正犯がそれぞれ成立する（共犯過剰）。ここまでは、第１説、第２説、第３説は共通の結論となる。

逆に強盗を教唆したところ、正犯が窃盗を実行した場合はどうか。第１説からは、強盗教唆の未遂、窃盗の正犯、第２説からは、強盗の教唆犯、窃盗の正犯、第３説からは、窃盗の教唆犯、窃盗の正犯が考えられる。ただし、第２説でも強盗結果が惹起されていないので、共犯の錯誤として、窃盗の教唆犯の成立にとどまるとの解釈も可能である。この場面では、罪名独立性を徹底できるのは、第１説ということになる。

では、故意犯と過失犯との間に共犯は成立するか。例えば、Ａは熊だと思ってＢと一緒に射撃をしたが、Ｃにあたり死亡した場合、ＢにＣに対する殺意があった場合、第１説、第２説からはＡに業務上過失致死罪の共同正犯、Ｂには殺人罪の共同正犯が成立することになる（山中敬一・刑法総論Ⅱ初版８０２頁参照）。第３説の処理は不明だが、過失致死罪の共同正犯を肯定する立場に立てば、同様の結論をとることは、理論上可能であろう。なお、部分的犯罪共同説の立場では、軽い業務上過失致死罪の構成要件の重なり合いを認め、かつ過失の共同正犯を肯定する立場に立てば、重なり合う業務上過失致死罪の共同正犯がＡに成立し、Ｂには、業務上過失致死罪の共同正犯を内包する殺人罪の単独正犯が成立するとの解釈も不可能ではない。

身分者の非身分者に対する教唆、例えば、公務員は非公務員である妻に賄賂を収受するよう教唆して妻が賄賂を収受した場合（非公務員の収賄罪の正犯の基本的構成要件は存在しない。非公務員は贈賄罪という関与形態の基本的構成要件があるのみである。）、通説は、正犯者である妻には身分犯である収賄罪は成立しないので、従属性の見地から収賄罪の教唆犯は成立しないが、「身分なき故意ある幇助的道具」として、公務員に収賄罪の間接正犯を認める。非公務員である妻はその幇助が成立するという。

これに対し、行為共同説の第２説は、公務員に収賄罪の教唆犯、非公務員に収賄罪の幇助犯を認める。この考えは、教唆者からみて、厳密に構成要件該当事実がなくとも、違法な実行と評価できる場合、法律上正犯が成立しなくても、いわば「事実上の正犯」が存在すれば、教唆犯が成立するとの理解に立っている（中義勝など）。しかし、この見解は正犯の擬制でしかなく、非公務員に幇助を認める場合、非公務員から見て、公務員である教唆者を「事実上の正犯」と評価せざるをなくなるが、６１条、６２条の解釈としては疑問があろう（山中・前掲７７７頁参照）。

そこで、刑法６５条１項の「犯罪行為」は構成的身分犯の正犯のみならず共犯を含むと解し、同条項を通じて、公務員に収賄罪の教唆犯、非公務員に収賄罪の従犯を認める見解もある（山中・前掲７７７頁から７７８頁参照）。

しかし、これはまさに「正犯なき共犯」であり、実行従属性を維持するとはいえ、実質的には独立性説であり（正犯不要説。むしろ共犯［教唆犯］は共犯［従犯］に相互に従属していると解している）、しかも、未遂処罰規定のない収賄罪の教唆・幇助行為自体を可罰的とするものであって、教唆の未遂、幇助の未遂を罰する実行独立性説・共犯独立性説よりも処罰範囲は拡大している。もっとも、教唆犯、幇助犯の既遂に正犯の存在は不要と第１説が考えるならば、第２説と同じ結論をとることは理論的に可能であろう。

なお、第２説で疑問に思うのは、賄賂罪は対抗犯であり、非公務員は贈賄罪の主体とされているところ、非公務員を６５条１項を通じて収賄罪の幇助とするより、加減的身分犯に準じて同条２項を準用し贈賄罪の従犯とするほうが、純粋惹起説・行為共同説・罪名独立性の趣旨に適合的ではなかろうか。なぜか同一罪名の共犯成立とする罪名従属的な帰結は、本説の基本思想から違和感を感じる。

（２）問題は、構成要件が重ならない場合の共犯の成否である

例えば、屏風の後ろにいる被害者を殺そうと思って、それ知らない者に「屏風を撃て」と命じて、被害者を死亡させた場合、命じた者に殺人罪の教唆犯が成立するか。すなわち、教唆者は殺人の故意、正犯者は器物損壊の故意しかなかった場合、構成要件の重なり合いはないが、共犯が成立するのかどうかである。

　第１説、第２説は、殺人罪の教唆犯を認める。罪名独立性を徹底するのである。正犯者は、器物損壊の故意を有しており、規範的障害ないし道具とはいえず、間接正犯は成立しないと特に第２説は解している。これに対し、第３説は、教唆犯を認めず、通説と同様に殺人罪の間接正犯を認める。構成要件の一部共同がないと解するのか、教唆犯は同一罪名の正犯故意に従属すること（罪名従属性）と考えているのかは明瞭でないが、行為共同説の個人責任の思想は徹底せず、従属性の思考が及んでいるといえる。

（３）　以上、個別の解釈論帰結は、罪名独立性を徹底するのは第１説であり、間接正犯を否定するあまり、共犯の拡張解釈が正犯不要にいたり、実質第１説に限りなく近づくのが第２説であり、構成要件的制約を枷として従属性の思考を導入して、通説の間接正犯の成立範囲、部分的犯罪共同説に接近するのは第３説といえる。

共犯成立における構成要件関連性という観点からは、第３説は、これを従属的、犯罪共同的な思考による共犯処罰の限定性と考えているようにもみえる。第２説も共犯成立に構成要件該当性を当然認めるが、それは各共犯者の共犯行為の観点から個別的に判断するものであって、従属性的思考とは一線を画している（山中・前掲７５１頁参照）。

刑法思考実験室 「行為共同説の理論的意義」その３

３　行為共同説と因果的共犯論…共犯の因果性と限定性の意義

　（１）共犯の処罰根拠論について、責任共犯論と因果的共犯論を対置し、共犯もまた正犯と同様に結果に対して因果関係を及ぼしたがゆえに処罰されるもの、つまり、共犯の因果性は、共犯処罰の出発点であると主張したのは平野博士である。因果性がなければ共犯は処罰されないという意味である。

この共犯の因果性から、行為共同説を理解し直すと、「共犯とは、他人の可罰性を借用したり、他人と責任を共同したりすることによって、処罰されるのではなく、各人が自己の犯罪実現のため他人を利用することにより、自己の因果的影響力の範囲を拡張するものである」ということになる（内藤謙・刑法講義総論下Ⅱ１３６２頁。それゆえ、犯罪行為の一部共同とは、「それぞれの構成要件実現過程における因果関係の一部共同」と理解することになる［内藤・前掲１３６３頁。ほぼ同旨、山中］）。よって、因果的共犯論［惹起説］と行為共同説が理論的に密接なものとして主張されることになる［第２説、第３説］。

しかし、同様に共犯の因果性の観点から、（部分的）犯罪共同説を理解し直すことも可能である。すなわち、部分的な犯罪の共同とは、特定の犯罪構成要件の重なり合う事実の因果的共同であり、共同正犯においては、さらに正犯性＝（機能的）行為支配が、狭義の共犯においては、責任共同は責任の個別性から否定されるが、共犯の行為によって正犯の違法な行為が実現されること＝正犯の違法行為は必要とされると理解することができる［部分的犯罪共同説・行為支配説・制限従属性説・修正惹起説ないし混合惹起説の総合的理解。今日の日本の行為無価値論・違法二元論において、明示的な統一見解はないが、しいて再構成すればこのようになろう。］。

そうだとすると、因果的共犯論［広義］・共犯の因果性は、行為共同説だけを基礎づけるものとはいえない。すなわち、共犯の因果性は、行為共同説の固有の性質ではないことになる。

（２）平野博士は、共犯処罰には因果性が必要だが、因果性があれば直ちに処罰されるというわけではなく、処罰は限定されるという（共犯処罰の限定性　平野・前掲３８２頁以下）。

　これが、理論上、何を意味するのか明らかでないが、教唆・幇助といった共犯行為の「類型性」という理解もある（内藤、前田）。しかし、再間接教唆や間接幇助、予備の共犯を肯定する立場にたつと、共犯処罰は限定されておらず、むしろ拡大しているし、論者は共謀共同正犯も肯定するから、「限定性」はほとんど考慮されていない（せいぜい、具体例として論者は、条文解釈上、過失による教唆・幇助は不可罰と解しているが、他方、過失の共同正犯は可罰的としており［平野、内藤］、条文解釈として一貫性があるとはいえない。）。「限定性」を「従属性」の問題と理解するのならば、個人責任原理＝行為共同説の思想に反する結果になる「従属性」の理論的位置づけが解明されなければならない。行為共同説の思想からは「違法の連帯性」は直ちにはでてこないし、正犯と共犯の関係・区別すること自体、理論的に導き得ない。むしろ、正犯・共犯の関係・区別や「従属性」の問題は、理論ではなく立法政策上の問題と割り切るならば、罪刑法定主義の明確性の原則の範囲内であれば、どこまで「従属性」を認めるかの共犯論上の理論的基準は一切ないということになろう。しかし、政策的基礎がかわれば、理論的基礎もかわるとすれば［平野］、政策として採用された共犯の従属性について、その理論的意義を明らかにすることが、理論刑法学の見地からは重要である。

平野博士は、実行従属性の問題として、共犯の未遂の可罰性という観点から「従属性」を理論づけたが、要素従属性について、原則・制限従属性説、例外・最小従属性説を理論づける説明は不十分である（平野・前掲３５５頁は、違法が本来客観的なものであり、責任が主観的なものであることからの帰結として制限従属性説を主張するが、同３５８頁は、例外的に一身的違法の場合は、最小従属性説を主張するところ、両説の併用の理由付けは曖昧である。行為共同説の本来の思想からすれば、共犯の違法の相対性を肯定するのは当然であり、法益侵害説・結果無価値論の立場では、事実上、違法評価が一致するだけと考えると端的に最小従属性説をとることになるが［前田など］、そうなると第２説の拡張的共犯論に接近しよう。）。正犯から可罰性を借り受ける見解をとらないとすると、「従属性」（とくに「要素従属性」）の理論的論証は、今日の行為共同説、特に第３説からは、一つの課題である※。

※「従属性」の理論的論証の試み

　山口厚・問題探求刑法総論２４３頁は、共犯固有の違法性を重視する純粋惹起説を妥当としつつも（第２説への接近）、「従属性」の要件は「正犯による違法な構成要件実現が現実に生じない限り、刑法の介入を認める必要性・正当性を肯定することはできず、そしてさらに教唆・幇助という形態の、正犯責任の背後に位置する「二次的責任」としての共犯責任までを追及する必要性・正当性に乏しいと考えられることにより根拠づけられる」という。しかし、これは、刑法の謙抑主義、狭義の共犯の二次的責任性という「政策」的制限を述べているだけである。なにゆえ、共犯は二次的責任なのか。純粋惹起説の立場、正犯に責任がなくとも共犯は成立すること＝制限従属性説の立場から、理論的論証が成功しているとは思われない。アプリオリに正犯＝第一的責任、背後の共犯＝第二次的責任と措定しているだけではないであろうか。惹起説に立ちつつ、要素従属性を外在的制約と考える見解も（松宮）、従属性を共犯の本質とは理論的に把握していないことになり、いわば政策的限定論理としての従属性という考えに帰着する。

　これに対し、犯罪共同説・共同意思主体説に立ち、共犯の従属性を規範的責任論の観点から理論的に基礎づける見解もある。すなわち、「共犯は、責任能力者の故意行為に対する加功である。この場合の正犯、したがって自己の行為の善悪を区別する能力のある者に対しては、前述のように、法秩序は適法行為を期待する。教唆を受けたにもかかわらず違法行為に出ないことを期待するのである。しかし、この想定は、もちろん、現実に正犯者が教唆にしたがい違法行為に出る場合のあることを排斥するものではない。正犯者が法秩序の期待に反して違法行為に出た場合、その正犯者に違法行為の意思を生じさせた者は、直接実行行為を行った正犯者ほどの違法性の重さはないにしても、やはり処罰に値する。これに反して、教唆がそれ自体に止まり、正犯者が実行の決意をしなかった場合、あるいは決意はしても現実に実行に出なかった場合（いわゆる教唆の未遂）、法秩序はなおこれを処罰すべきであろうか。特定の犯罪の教唆について、その危険性が多大でありそれ自体に刑罰を科すことによって一般予防の効果を期待しなければならない場合のあることは一応措くとして、一般に法秩序が教唆それ自体に対し実行行為と同様の違法性の重さ、または危険性を認めることは、法秩序が一方において正犯者に適法行為を期待することと矛盾しあう。最後の瞬間まで正犯者に対し適法行為を期待するということは、教唆が犯罪を誘発しないままに失敗に終わることを期待していることにほかならない。このような立場からすれば、教唆犯の違法性が教唆行為それ自体に備わっているとはいえず、教唆犯の違法性は、その教唆行為によって現に正犯者に犯罪を実行させたという点に存することになる」という（西原春夫・刑法総論改訂準備版下巻３７７頁～３７８頁）。しかし、この見解は、被利用者の規範的障害性、つまり適法行為への期待可能性の有無により共犯と正犯を区別するものであり、結局、極端従属性説、つまり責任従属性を肯定することになるのではないであろうか。そうだとすると、従属性の理論的基礎は、極端従属性説・責任共犯論・可罰性借用説を採用することによって、より明確になるが、これは今日の通説である制限従属性説・因果的共犯論と整合しない。

むしろ平野説を再定式化・修正すると、狭義の共犯は正犯の構成要件的な違法行為惹起を因果経過の不可欠な要素とするものであり、その可罰性は正犯の違法行為を現実化した点に求められる（可罰性は正犯から借り受けているのではなく、共犯が正犯の違法を生み出しているのである。平野・前掲３５４頁参照）。すなわち正犯の違法行為が共犯の「結果」であるという意味で、共犯は正犯の違法行為に理論的に「従属」すると考えればよいであろう。それは、違法な共犯行為と違法な正犯行為の因果的連結・共同が共犯の可罰性を基礎づけることを意味し、違法な共犯行為と適法な正犯行為の場合、適法な共犯行為と違法な正犯行為の場合に共犯の可罰性を肯定するものではない。つまり正犯の構成要件的違法行為は、共犯の処罰の必要条件であって十分条件でなく、共犯者に正当化事由がある場合、責任がない場合、共犯は成立しない。共犯の正犯に対する「制限従属性」は片面的である（共犯の違法の相対性・連帯性はこの限度で肯定すればよく、平野博士のように例外的に最小従属性説を採用する必要は乏しい。ただし、共同正犯に制限従属性説を援用すべきかは別問題と解すべきである）。この見解を修正惹起説とよぶか混合惹起説とよぶかは言葉の問題である。これにより、まさに「部分的」犯罪共同（従属）説が理論的に基礎づけられることになる。

刑法思考実験室 「行為共同説の理論的意義」その２

※実行従属性・要素従属性・罪名従属性の分類法

　本文で示したとおり、平野博士は、共犯の従属性・独立性を３つの観点にわけて理解する（平野龍一・刑法総論Ⅱ３４５頁以下）。すなわち、共犯は正犯の実行行為がなくても処罰されるかについて、共犯の未遂の問題を①実行従属性の問題とする。通説である共犯従属性説は、実行従属性説であり、新派の共犯独立性説は、実行独立性説と理解する。次に共犯が処罰されるには、正犯はいかなる犯罪要素を具備する必要があるか、いわゆる共犯の従属形式・従属性の程度の問題を②要素従属性の問題とする。極端従属性説（構成要件・違法・責任）、制限従属性説（構成要件・違法）、最小従属性説（構成要件）などが争われるが、通説は制限従属性説に立つ（平野説自体は、原則・制限従属性説、例外的に最小従属性説をとる。）。さらに共犯は正犯の罪名と同一でなければならないか、異なる罪名の共犯は成立するかの問題を③罪名従属性の問題とする。これが行為共同説と犯罪共同説の対立の問題と位置づける。これら①②③は、複線的な問題で有り、各場面で従属性・独立性のどれを採用するかは論理必然性はないとの理解もある（平野、内藤など）。なお、この分類は、第２説にたつ植田重正博士の実行従属性、犯罪従属性、可罰従属性の区分に類するが、犯罪従属性の問題は、罪名従属性に、可罰従属性の問題は、今日では共犯の処罰根拠論の一場面と評価されている（山中）。

しかし、本文で示したとおり、行為共同説の基本思想は３つの場面でともに独立性説をとることによって一貫する（第１説）。平野博士の罪名独立性説が行為共同説であるとの理解は、通説である部分的犯罪共同説が共犯と錯誤において、例外的に罪名独立性の結論をとることから、③が行為共同説の本質的要素とはいいがたいであろう。各自が他人の行為・事実を利用して、自己の犯罪を実現したこと、つまり自己責任・個人責任原理もとづく共犯理解が行為共同説の本質であり、罪名独立性はその効果の一つにしかすぎない。共犯における罪名決定を構成要件との関係からどう決定するかの問題は、刑法３８条２項の錯誤論の共犯関係における援用の問題であって、本来の行為共同説［第１説］からは、共犯の成否の問題そのものではないといえる。また、強盗を教唆したところ正犯が窃盗を実行した場合、罪名独立性からすれば、本来強盗の教唆犯が成立するはずであるが、これを肯定するには、実行独立性（共犯独立性説）も肯定するのが素直である（これを否定し、窃盗の教唆犯を認めることは、罪名従属的である［例えば、第３説の前田］）。また、公務員が収賄を非公務員に教唆し、非公務員が賄賂を受領した場合、公務員に収賄罪の教唆犯、非公務員に収賄の従犯を認める見解（正犯なき共犯：第２説）は、共犯行為だけで可罰性を認めている点は、共犯独立性的であり（しかも未遂ではなく既遂である）、収賄の従犯の点で罪名従属的である（むしろ６５条２項との絡みからすれば、贈賄の従犯となるのが罪名独立性の見地から理論的ではないだろうか）。このように第２説、第３説は、行為共同説として理論的一貫性に欠ける嫌いがある。これは、行為共同説＝独立性の思考に対して、①②の次元で従属性の思考という異質な［真逆な］考えを導入しているからである。解釈論として良いか悪いかは別として、問題解決思考を優先したため、あるいは正犯性＝実行行為性の厳格解釈に拘泥したため、安易な独立性と従属性の思想の混合から理論的体系的整合性を欠くことになるのは、ある意味必然であろう。

※※正犯故意への従属性

　　狭義の共犯（教唆・幇助）は故意の正犯の場合でしか成立しないか。これを肯定することを正犯故意への従属性［故意従属性］という。ドイツ刑法は、明文で制限従属性とともに教唆・幇助の正犯故意への従属性を認めている。日本刑法の共犯規定について、犯罪共同説の立場から同様に解するのが通説であるが、行為共同説［第１説、第２説］からは故意従属性を否定し、過失犯に対する狭義の共犯を肯定している。

通説と行為共同説の一部［第３説］は過失犯に対する狭義の共犯は否定しつつも、この場合、間接正犯の余地を認める（なお、犯罪共同説にたちつつ、過失犯に対する幇助を認めるのは大塚、行為共同説の第３説にたちつつ、間接正犯が成立しない場合に過失犯に対する故意の教唆・幇助を認めるのは山口厚）。条文上、６１条の「教唆」は正犯故意を前提としていると読むのが素直であり、６２条の「正犯」について、正犯者の過失を故意に利用し積極的に促進援助する態様は、「従たる役割」を超えて、犯罪実現の主体・支配者と評価して「間接正犯」とみるのが妥当で有り、その反面解釈として、６２条の「正犯」は故意の正犯に限定されると解釈すべきである。よって、正犯故意の従属性を肯定する通説を支持すべきである。なお、この場合の正犯の故意は、事実的故意であり、構成要件ないし違法要素であって、責任要素としての故意ではないと解すべきである（そうでなければ通説たる制限従属性説と矛盾するからである。ちなみに故意をもっぱら責任要素として理解し、故意従属性を認める場合は、論者の意図はともあれ結果的に極端従属性説を採用しているのと同じ事である。）。

なお、通説が教唆の意思で間接正犯の結果を生じさせた関与形式の錯誤の場合、重なり合う教唆犯の成立を認めることは、結果的に故意従属性を否定し、矛盾するとの批判もある［松宮］。しかし、この場合、３８条２項を適用するならば、修正構成要件の一場面として例外的に故意従属性を否定するものと解したり、そもそも、客観的には間接正犯であり、教唆犯は正犯と同一の刑であるから、法定刑同一の場合の抽象的事実の錯誤の判例通説を援用すれば、間接正犯が成立すると解してもおかしくはない。そうだとすると、関与形式の錯誤の結論との整合性から故意従属性を否定すべきとの批判は通説にとって致命的なものとはいえないであろう。

ドイツ刑法

第２６条「違法な行為を故意で行うよう、故意に他の者に決意させた者は、教唆犯として正犯と同一の刑で罰せられる」

第２７条

第１項「違法な行為を故意で行うよう、故意に他の者を幇助した者は、従犯として罰せられる」

第２項「従犯に対する刑は、正犯に対する法定刑に従う。刑は第４９条第１項により、減軽するものとする。」

日本刑法

　（教唆）

第６１条

第１項「人を教唆して犯罪を実行させた者には、正犯の刑を科する。」

第２項「教唆者を教唆した者についても、前項と同様とする。

（幇助）

第６２条

第１項「正犯を幇助した者は、従犯とする。」

第２項「従犯を教唆した者には、従犯の刑を科する。」

（従犯減軽）

第６３条 「従犯の刑は、正犯の刑を減軽する。」