既判力論の正確な理解（その１）

今回は、既判力を取り上げます。

既判力論は、これまでの指導から、受験生の答案がカオス化しやすく（とりわけ指導者も誤って教えている恐れ）、

受験生の方が、正しい理解をなさっているかの確認の指標になればと思っています。

なお、私の民訴法の解説は、常に旧訴訟物理論を当然の前提にしていますのでご了解ください。

既判力論は、一般に、客観的限界、主観的限界、時的限界という３項目で説明されることが多いです。

むろん、旧司法試験レベルの短い問題であれば、この観点で十分だったかもしれませんが、

現在の司法試験・予備試験での既判力論を正しく解くことは難しいと言わざるを得ません。

まず、既判力論の整理として、作用要件・作用効果、という整理が必要かと思います。

１　作用効果について

既判力の意義については、前訴の判断内容の後訴裁判所に対する拘束力、といわれますが、より緻密に言えば、

⑴後訴裁判所は、前訴基準時における前訴の判断内容を前提として判断をしなければならない、という積極的作用と、

⑵その反射的効果として、当事者に対し、前訴の判断内容と矛盾した帰結をもたらす主張立証を遮断する、という消極的作用です。

この⑴⑵がまさに既判力の効果です。

そして、その基準時としては、前訴の事実審口頭弁論終結時とされ、基準時後の形成権の行使が議論となりますが（有名どころなので省略します）、この基準時論は、既判力の作用要件を充足した場合の「効果」の議論であることを肝に銘ずるべきです。

そして、⑵の遮断効で「矛盾」するとして排斥されるべきか否かの比較対象は、前訴の判断内容と、後訴での主張立証です。

次の114条の作用要件のように訴訟物同士を比較することがないようにしたいところです。

２　作用要件について

ここが受験生の泣き所といってもいいでしょう。

まず客観的範囲について、既判力は、民訴法（以下法令名略）114条1項から、主文に包含するものに限り生じ、

114条2項で、相殺の抗弁についても生じます（相殺の抗弁の既判力はまた別の機会に委ねます）。

そして、主文に包含するものとは訴訟物を指す、というところまでは、どの受験生も暗記をしているところでしょう。

他方、主観的範囲については、115条1項1号が原則であり、2号から4号に該当する者にも拡張して生じる、というところも問題なかろうかと思います。

問題はここからです。

114条、115条の規定は、あらゆる訴訟を想定し、当該訴訟における既判力の「発生」要件を定めたものです。

即ち、当該確定した事件についての既判力の生じる客観的範囲や主観的範囲を定めたに過ぎません。

実際に後訴が提訴された場合に、前訴で「生じた」既判力が後訴に「作用」するかどうかは、全く別個の問題です（←ここが理解のキモ）。

事例問題では、そうした「作用要件」として、114条や115条を使えるかがポイントになります。

まず114条1項から。

一般に、前訴と後訴の訴訟物とを比較し、前者が後者と同一・矛盾・先決といえる場合に「作用」するといわれます（このこと自体は、よければ新旧コンメンタールの114条の解説もご参照ください。自明のこととして説明されています）。これを、客観的作用要件、として理解すべきでしょう。

即ち、114条1項で「生じる」既判力は、【前訴訴訟物が後訴訴訟物との関係で同一・矛盾・先決関係といえる場合】に、後訴に「作用」する、ということです（【　　】が114条1項の客観的作用要件として理解すべきもの）。

ここで肝心なのは、客観的な作用要件においては、訴訟物同士の客観的比較である、ということ。前訴の判決内容と比較するのは誤りです。

なお、「矛盾」とは実体法的に非両立であること、「先決」とは、前訴の訴訟物が後訴の請求原因の一部を構成する場合、と理解しておくと誤りが少ないでしょう。

次に、114条2項では、前訴の反対債権の不存在について既判力が生じる、と判例通説ではされますが、

これも「作用要件」に置き換えると、後訴に114条2項の既判力が作用するのは、

【前訴の反対債権が、後訴訴訟物との関係で同一・矛盾・先決といえる場合】です。

これも権利同士の客観的比較、を間違えないことが注意です。また、「先決」が、前訴の反対債権が後訴の請求原因の一部を構成する場合、と理解するとよいです。

ここまでくると、115条の「作用要件」ももうお分かりになるかと思います。

前訴の115条1項1号～４号に該当する者が、後訴の当事者である場合、です。

答案上でこの「作用要件」という言葉を書くのは一般的とは言えませんし、聞かれるのは客観的な面か主観的な面かのどちらかですので、「作用要件である」という理解を念頭において、問題を解くことが必要になります。そして、聞かれている問題が、作用要件の話なのか、作用効果の話なのか、きちんと見分けることが肝要です。

３　以上を前提に、予備２４の設問１、司法２７・２８の各設問３の課題を確認してみてください。予備２４では、決して安直に信義則論に逃げ込まないでください。

２年目講座修了後の過ごし方（～予備試験受験まで）について

明けましておめでとうございます。

本年もどうぞよろしくお願いします。

ここ数年、このブログの更新が超下火になっておりましたが、

２０２０年からは、時々また更新していきます。

どうぞよろしくお願い致します。

さて、新年１本目のブログは、テーマのとおり、「２年目講座修了後の過ごし方」です。

特に念頭に置いているのが、ＬＥＣで入門講座・論文基礎力養成答練（１年目）から一貫して私のクラスで受講されてきた方向けです。

２年目の合格答案作成講座（通称：論完）の講義編・答案作成編が修了すると、

５月の予備試験の受験や秋口のロースクール入試までの間で、私のライブ講座が基本的に存在しません。

そのため、どのような過ごし方がいいのか等の直接の質問の機会もなく、

そうした方向けに参考になる情報を、という観点からこのブログを書いております。

（ランクについては、私のクラスのランク付けを基準にしています）。

もちろん、他校の受講生さん向けにも参考になる部分はあろうかと思いますので、

盗めるところは是非盗んで下さい。

＜５月までの基本的な方向性について＞

結論から言うと、７科目の短答対策に専心するつもりで臨むのがいいかと思います。

ＬＥＣ赤木クラスを受講されてきた方は、１年目の１回目の入門講座以来、

特に７科目の論文対策については、重点的にこなしてきています。

何とか講義に着いてこられている方は、論文の実力も相応なレベルに達していると考えて頂いてＯＫです。

（少し遅れ気味の方は、何とか行政法の最終回までの部分を一通り終わらせて下さい）

そうなると、残るは、①実務基礎科目、②一般教養科目、③短答対策です。

①②はそれぞれの講座が存在しますので、そちらに委ねるとして、

問題は、何とか得点して突破しないことには始まらない③の短答対策です。

とりわけ、予備試験の短答では、初受験の方にとってのハードルは相当に高い、と考えて頂きたいところです。

前年の短答合格・論文不合格者は、短答だけ見れば合格レベルなわけで、その差を埋めていく必要があります。

そのためには、５月の初受験までは、ほぼ短答に絞って対応するのが得策だろうと考えられます。

（その分、論文力は一時的に低下し得ますが、ここまで論文力を養成してきており、５月から一気に回復できます）

予備試験も点とりゲームですので、「取れるところで確実に取る」ことを忘れないようにしましょう。

過去問の選択肢を分類すると、概ね以下の４分類が出来る筈です。

（１）論文必須知識の問題・選択肢（入門Ｂランク以上）

　ここは確実に取れるようにしていく。←ここでの失点は禁物！野球で言えばノーアウト２，３塁のような問題。

（１問の中でも、論文用知識に係わる肢と、短答プロパーの肢とが混在することが多くありますが、

論文用知識だけで取れる問題も相当数あるのを見落とさない！）

（２）現場思考の問題・選択肢（根拠となり得るか、批判となり得るか、Ａの見解からどうなるか、等の推理問題）

　ここもほぼ確実に取れるようにしていく（知識不要なので、「言葉のベクトル感」から推理する力を付けていく）。

　　　←ここも知識がなくても取れる、初受験者にとっては、まずまずお得な問題。

（３）短答プロパーの内、百選掲載判例と、入門Ｃランク条文に関する問題・選択肢

　判例と条文の文言どおり、「おもて」から（＝裏の知識に手を伸ばさない）、優先的に押さえていく。

←ここと（４）は受験経験者が有利になる傾向にあり、初受験者は不利。

　得点しやすい部分（入門でも触れている可能性が高い部分）から取れるようにしていく。

（４）正答率の低い問題・選択肢や、細かすぎる判例・Ｄランク条文に関する問題・選択肢

　これは（３）と同時に押さえていってもいいですが、ＭＡＸはこれまでに使ってきたテキスト。ここにないものは無視する。

これを意識しながら、問題で間違えたり、自信がなかったり、偶然正答した問題については、

「連続して自信を持って解けるまで何度でも」やり直すことをおすすめします。

そのために私がやっていた方法は、間違えた選択肢に関する知識などは、入門テキスト等に戻って、

短答弱点用の付箋を貼る（弱点として認識したきっかけの問題番号も付す。間違えなくなったら外す）など、

弱点を「見える化」して、間違えた問題を、数日等時間を少し置いて何度も解く、という克服努力を直前まで重ねていきました。

問題集は何でも構いません。

また、１つ１つの選択肢を潰す、というよりも、１問トータルで正答できるか、というのを優先しましょう。

（例えば、選択肢のア、ウ、エが論文用必須知識で、これだけで正答が出せる問題なら、

イオは優先度が低くなります。無論、イオも上記（３）に入るなら、押さえた方がよいです）

そして、１問の中で、前の方にある情報がわからなくても、とりあえず保留して前に進んでいき、正答を探る、という

「走りながら考える」力も身につけられるとよいです。

こうして、何とか、基本７科目で、トータル８割程度の得点を目標にしたいところです。

※　短答用に参考になるか否かは分かりませんが、その他の私のルーチーンの紹介です。

　・「正しいもの」を選ぶのか、「誤っているもの」を選ぶのか、問いの把握を間違えないよう、

　「正しいものを選べ」には問題部分に○を、「誤っているものを選べ」には、問題部分に□をしていました。

　・「正しいものを選ぶ」「誤っているものを選ぶ」問題にかかわらず、正しい選択肢には「○」、間違っている選択肢には「×」で統一。

（間違っているものを選べ、で間違っている選択肢に「○」を付すると、後で復習するときに混乱する。）

　・本番を想定して、１０問とか、２０問とか、まとめて時間制限をして解いていました。

　・後の復習の便宜のため、自信がない選択肢や問題については、大きく「？」をつけていました。

　・正答率が４０％を切る問題は「捨て問」として復習の優先順位を下げる。

＜論文への対応＞

　論文はどうするか？の心配はあろうかと思います。

　論文力の一時的な低下については、ある意味やむなし、と割り切っていいと思います（旧司ですが、私は割り切っていました）。

　短答が終われば、またそれに専念できるうえ、短答合格と分かればモチベーションも断然上がり、過去問等の検討で一気に復活できます。

心配には及ばない、と考えてＯＫです。

　短答では、自己採点で合格可能性がある、と分かれば、ざっと全科目の復習をしつつ、問題検討を一気に（答案構成まで）やりましょう（論文力のリハビリ）。そして、重要過去問の答案化も、週に３～４通は継続して行っていきたいところです。

　問題検討は、公法系、刑事系、民事系などの「系統別」を意識しましょう。

　１日の間で、系統を跨ぎすぎないのも、論文力のリハビリには欠かせません（直前２週間になれば別です）。

長文になりました。最後までお読み頂きありがとうございます。

また、受講生の方でご質問等ある方は、遠慮なくツイッターのＤＭでもＯＫですし、

入門講座の後などにいらっしゃって直接質問下さってもＯＫです。

１人でも多くの受講生の方の参考になるのを願っております。

民事訴訟法の問題検討姿勢について（合格答案作成講座受講生向け）

久々の更新です。

長年の指導から感じますが、民事訴訟法は、受験生の共通の敵と言ってもいいぐらいに、

苦手意識を持つ人が多い科目でもあり、解き方も書き方も安定しない、という人も多いです。

ただし、頻出出題テーマが決まっていること（訴訟の技術的、周辺的分野からはほぼ出ない）、

民事訴訟法も「民事系」として、当事者の視点が非常に有意義であることから、

しっかりした検討姿勢を持って、問題訓練を重ねることが大事かと思います。

以下、問題検討姿勢と、頻出出題テーマ（重点的に取り組むべき分野や姿勢）について述べ、

最後に、合格答案作成講座の問題の中で、Ｃランク（分野的にマイナー又は極めて容易な問題）を指定しますので、

参考にしていただければ幸いです。

１　問題検討姿勢について

基本的に、論文の要素は「結論」と「理由」から成っています。

そして、「理由」は、法律の論文事例問題では、「要件→効果」に事実を適用すること、

で構成され、民事訴訟法においても例外ではありません。

また、どの科目も、基本的に当事者の主張・反論での構成が可能であり、

（無論、裁判所の立場での中立的な構成も可能であり）

民事訴訟法においても例外ではありません。

従って、問題を検討するに際しても、当事者目線は極めて有効であり、

当事者いずれかの立場で、主張反論を構成する、という意識を持つことが肝要です。

（悩ましいのはまずは原告の立場で、とは限らず、訴訟法上の主張を、被告の側からまず提起する（訴訟要件の欠缺など）ことも多々あります）

ただ、「要件→効果」の部分が、明文化されていない概念であることが多く、

（例えば当事者の確定であったり、当事者適格であったり、確認の利益であったり）

しかも用語が堅っ苦しく難解でもある、ということで、使いこなすに至るまで、意識的な訓練の積み重ねを要します。

その意味で、民法や商法のように、当事者の主張を「条文に基づき構成する」、というプロセスが不可能な部分も相当数あり、

条文化されていない原理・原則・概念も理解・暗記した上で、対応することが必要になります。

そういう意味で、民事訴訟法の問題を解くに際しては、「結論を左右する原理・原則・条文は何か？」「当事者はどう主張したいか？」という２点を常に意識するとよいでしょう。

なお、近年の司法試験のように課題に答えるタイプも含め、

課題（問い）に対して、愚直に答える（結論と理由を示す）姿勢が大切なのはいうまでもありません。

２　頻出出題テーマについて

　結論からいえば、訴訟物、当事者、主要事実、証拠に関する重要概念です。

　これは、民事訴訟が、当事者間の、訴訟物たる権利の存否を判断するための手続であること、

その判断は、証拠から事実を認定し、主要事実を法規に適用して訴訟物の存否を判断する、

という民事訴訟の構造からしても当然といえば当然です。

　逆に言うと、手続の進行面については、技術的、細目的要素が強く、相当程度幅を絞って臨むことができます。

　超重要な概念を中心に抑えていく、という勉強の方向性になるでしょう。

　ということで、訴訟物、当事者、主要事実、証拠に関する重要概念を中心に、という方向性になるのですが、大事なのは、ここから先です。

　とりわけ、訴訟物と主要事実のいずれかまたは両方が関連する概念（処分権主義、弁論主義、証明責任、既判力、当事者適格、二重起訴、参加的効力、訴訟参加等）については、訴訟物となる権利を出発点にして論理的に考える訓練を積むことです。

そして、主張事実についても、訴訟物を出発点とし、実体法の要件・効果をベースにして、具体的な主要事実が何か、を考えられるようにする必要があります。今年の予備試験の民事訴訟法設問２でも、そういった問題が出ていますし、近年の司法試験の問題にも見られる問題です。

　この部分に苦手意識のある方は、上記の概念に関連する諸判例を、論点に気づく素材としてではなく、訴訟物は何か、主要事実は何か、等を考える練習問題にして反復練習してみてください。

３　合格答案作成講座（赤木クラス）受講生の方向け

　第１回では、２５問目あたりまでを目標に予習してきてください。そのうち、Ｃランクの問題は、５，６，９，１２，１３，１６，１８，２３です。

ＬＥＣ・２年目講座に関して

久々の投稿です。

今回は、主に１年目の入門講座を終えた方向けのご案内です。

２年目の方向けの私の担当する「合格答案作成講座」は、大きく分けて２種類あり、①全３４回のＩＮＰＵＴの確認のための講座（こちらが今年はライブクラスになります）と、②全２８回の問題検討のための講座（こちらは今年はＷＥＢ等になります）があります。

①については、今年の６月から、水曜の夜と土曜の午前の週２回、論文用の基礎知識等を確認する講座です。

セブンサミットテキストを圧縮した専用テキストを配布し、基礎事項の確認を行っていきますので、主に復習用講座と考えればＯＫです（事前の予習は任意です。事前準備としては１年目に理解しきれなかったところや質問事項を明確にしておく程度でいいでしょう。講座全体、弱点の発見・克服にお役立て下さい）。

②については、全２８回あり、かなりヘビーな内容です（昨年の論文input講座そのままですので、一部、発展内容のinputもあります）。毎回１５～２０問前後、講義内で思考過程を示しますので、事前にＣランク以外の問題は見て答案構成をしてください。そして、講義後は、自信の無かった問題や、間違えた問題について解き直したり、該当箇所のＩＮＰＵＴの復習をして、次に臨みましょう。ほぼ、週１（可能な週は２）コマ、講義を聞いてこなしていければＯＫです。

それぞれ、一応、②の問題検討→講義→復習を柱にして週間スケジュールを作っていきましょう。

目安としては、①は１０月中に終了しますが、②は年内を最終リミットとするといいかと思います（①の科目の進行に合わせて、②をやる、というのもＯＫです）。

なお、短答や実務基礎科目は私の講義ではありませんが、それぞれ早い目に取りかかることをお勧めします。

ご不明な点などございましたら、随時ご質問等お寄せ下さい。

直前チェックシート（行政法）

タイトル記載のレジュメ、ようやく完成しました。

１０ページにも満たないコンパクトな内容です。

現在の入門生には２９日の最終講義時に配布します。

過去問ゼミ受講生の方でご希望の方は、データでお渡ししますので、以前告知させて頂いているアドレス宛に希望の旨記載の上、お送り下さい（既に把握している方には順次お送りします）。

過年度入門生の方も、メールアドレスをＴｗｉｔｔｅｒのＤＭでお送り頂ければデータでお送りします。

よろしくお願い致します。