行政書士試験関連ー国家賠償法
行政書士試験に関連する知識を少しまとめてみます。これは、友人から需要があったので、聞かれた点を説明していきたいと思います。
まず、国家賠償法１条１項
国又は公共団体の公権力の行使に当る公務員が、その職務を行うについて、故意又は過失によつて違法に他
人に損害を加えたときは、国又は公共団体が、これを賠償する責に任ずる。
そして、質問は以下の通りです。
「国家賠償法１条１項で、水俣病事件ってあるけど、意味がよくわからないから、ざっくり教えてほしい。あと、宅建業者の事件もこれと似てるけど、なんか違う感じがする。どう違うかも教えてほしい」
無理難題です。「ざっくり」って（笑）
これに詳細な検討を加えることは困難を極めるので、基本だけ。
上記国家賠償法１条１項の規定は、素直に見ると作為による場合を予定しているように読めます。しかし、上記２事件は、いずれも不作為による侵害の事例です。そこで、不作為の場合であっても国家賠償法１条１項の適用上違法といえるかどうかが検討の対象となります。解釈論です。
水俣病事件は、正確に言えば「申請に対する不作為」という事案です。水俣病だと認定してもらえれば国からお金がもらえるんですね。だから、住民が認定しろといったんですが、熊本県は認定を極端に長期間にわたって遅延します。なぜなら、申請が大量に来たり、住民運動が盛り上がったりしていたからなんですね。そこで、このような申請処理の遅延が違法じゃないかが問題になるわけです。
判例は、刑法と同様の不作為への対処をします。すなわち、まず住民の精神的な被害を法的保護に値する利益だとした上で、前提となる条理上の作為義務を認定し、長期間にわたる遅延を持って違法となるとしました。ざっくり言うと、こんな感じです。これ以上の深入りは不要だと思います。
では、宅建業者の事件とどう違うか？
そもそも、宅建業者の事件とは、悪質な宅建業者に対して自治体が宅建業の登録・更新を認めたことが権限不行使の違法があるのではないかが問題となった事件です（たしか）。
水俣病と決定的に違うのが、申請を前提としていない、という点です。
したがって、作為義務違反という法律構成はとりません。その代わり、行政庁の規制権限を認定した上で、権限不行使が著しく不合理かどうかを問題にします。
ともに不作為で似た事例ですが、申請の有無が判断基準に大きく影響を与えています。この違いは必ず理解しておく必要があります。
なお、そんなに理解できないという行政書士受験生もいらっしゃるとは思いますが、当たり前だと思います。私の場合、民法等に全く不安がなく、教養は勉強していないし、ということで、行政法の勉強時間がかなり長かったのです。条文と基本判例をしっかりと理解し、記憶しておけば、合格は容易ですから安心してください。
民法.留置権
民法295～留置権
視点＝物を留置することにより間接的に被担保債権の履行を強制する＆公平
295 296 は視点通り。
297はちょっとおかしい。視点からすると、占有してれば十分なはず。果実まで取得させるのは行き過ぎ→しかし、298②で使用はできないから（他人の物なんだから）、そうすると、この果実はたいしたものじゃない。土地上の樹木になってる果物くらいか。それくらいは占有者に取得させたほうが面倒にならない。仮に使用できるとすると、賃貸して賃料等が生じるから見逃せない。そうじゃないからオッケーということ。
298は、他人の物なんだから勝手に使えない。間接的に履行を強制するなら使用まで認める必要ない。ただし、所有者が承諾するなら何も問題ない。また、3項は消滅請求できるとしてるが、これは留置権は占有喪失によってしか消滅しないから。留置権者が悪さしたからといって消滅してしまったら、占有を奪うことにより履行を強制するという本来の機能が果たせない。
留置権者はあくまで他人の物を占有するのだから、必要費等が発生すればそれは所有者持ち。あたりまえ。ただし、有益費の場合、所有者に予期せぬ多額の支払いになるから、公平を図るために、期限を許与する。占有者の場合、悪意占有の場合しかこれはできないが、留置権は善意も悪意もないから、区別なく期限を許与する。そうすることが公平になる。
留置権はあくまで他人の物を占有することで履行を間接的に強制するだけだから、たんに留置してるだけでは被担保債権を行使してるとはいえない。実際に権利を行使しないと被担保債権の消滅時効はとまらない。
情報の一元化の誤解について
５月も終盤に差し掛かりました。早いですね。
司法書士試験受験生には無益な記事ですが、今日聞かれたことを書きます。
ずいぶん前の記事で書いた行政書士試験受験生の方に次のように質問されました。
「情報を一元化しろって言われたから過去問といて一元化したよ。でも点数が上がらない。本当にこのやり方大丈夫なの？テキストが知識だらけになってかえって覚えにくいんですけど～」
いや～困りました。中途半端にアドバイスしたせいで、誤解を与えてしまったようです。
そもそも、情報の一元化の目的は、知識として自分が必要と考えた範囲を限定して、記憶効率を高めるためにあります。なので、一元化は絶対に必要です。
ただし、ただ一元化したってそれだけでできるようになるわけないです。重要なのは、一元化したテキストを使って、どこまで整理できるか、です。司法書士試験でいう直前チェックを考えれば明らかなんですが、類似概念や比較したほうがよいことは同じところに並べて記載されてあります。これは、比較して考えることが重要だからそうなっているわけです。そして、そういうことは、書いてあることだけじゃなく、自分で付け足しながらやらなきゃならないわけです。
例えば、行政書士試験では、行政法という科目があります。この中で、行政手続法という科目があります。ざっくりいうと、申請に対する処分と不利益処分と２つあって、それぞれについて行政庁がどういう手続で民間人に対応するべきかと言うことを定めています。
そこで、申請に対する処分の場合にはなく、不利益処分の場合にだけ存在する制度があります。それは、聴聞の機会を付与するという規定です。ただの一元化では、これを覚えて終わりでしょう。でも、これだと記憶ではなく、暗記でしょう。大切なのは、「なんでそういう規定になっているか」という部分を考えて記憶することです。
では、「聴聞」って何でしょう？これは、行政側の職員と処分の対象になっている民間人とを同席させた上で、こういう処分をしますというのを説明させて納得してもらうためにやるんですね。かなり手間のかかることですよね。あらゆる行政処分をこういう手続が必要なんてしたら、公務員制度改革なんてできなくなっちゃいます。増員が必要になっちゃいますから。
そこで、不利益処分のうちでも、条文に規定された特定の処分をするときだけ必要としているんですね。そもそも、申請に対する処分なんて山ほどありますよね。それにイチイチ慎重な手続を踏んでたら行政が停滞しちゃいます。
まあ、こんなことを考えながら一元化したテキストを読んでいくわけです。そうするとわかるのは、大事なことは、聴聞や不利益処分って何だろうという部分の理解ですよね。ここをどれだけ具体的にイメージできているか、ということが大きく理解を左右します。これさえ理解できてしまえば、他の条文も説明できちゃいます。例えば、申請に対する処分の場合は、審査基準を定め、公表しなければなりません。義務です。役所に誰でもわかるようにきちんと基準を書いておけということですね。他方、不利益処分の場合は審査基準は定めなくても良いことになってます。
これは、一見すると、重い不利益処分の場合のほうが手続が雑じゃないかともおもえますが、違います。申請に対する処分の場合は、前提となる申請があるので、どういう場合には申請が通るのかを予め知らせないと、ひっきりなしに申請が来てしまい、行政が停滞しちゃいます。他方、不利益処分の場合、行政が一方的に処分するので、処分を受ける方としては予期せぬ出来事なんですね。だから予め基準を知らせておく意味がない。むしろ、処分するぞーとなったときに、聴聞という慎重な機会を与えて意見を聞こうとしてるわけです。つまり、不利益処分のほうがより重い処分だからこそ、手続も慎重になっているという大原則は維持されてるわけです。
まあ、行政書士受験生以外、何言ってるかわからない話になっちゃいましたが、私が言いたいのは、一元化したテキストをひたすら読み続けるのはダメだってことです。常に考える。テキストを見ながら、考える。アレとコレはなぜ違うのか→そもそもアレとコレって何だ？→そこから考えるとこういう部分が違うんじゃないだろうか→だから結論が違うのか～みたいな感じです。
私立大学の受験のように、苦行のように暗記していけば合格できるのとはわけが違います。オトナの試験ですからね。民法・商法・会社法などの実体法はこれでうまく行くはずです。はじめて見た問題でも考えて解答が出せますし、書士試験の書式にはかなり有効ではないかと勝手に考えております。まあ、書士試験の登記法は多少力技の部分が多い気がしますが。イメージすることが大切だと思います。具体的には、その規定や制度がなかったらどうだろう？と考えると、意味がわかると思います。正確じゃなくったって良い。自分が納得できる理由ならそれで十分だと思います。勉強が進めば、正確な理由づけは自ずとできるようになるはずだから。
こういう意識で勉強しようとすると、良い本ってないんですよね。司法書士試験ではオートマチックシステムという本がかろうじて意識されてますが、しかし十分ではないです。やはり自分で考えないと。過去問を解いていて、テキストに載っていることと少し違う場合等にはなお良しですね。なぜ処理が違うのかを考える良い機会です。だからこそ、考える前提としての基本の知識はテキストでがっちり固めておく必要があるわけですね。「基本が大事」っていうのは、そういう意味だと思います。ただし、説明がつかない部分が当然でてくるので、そこは力技で（笑）
まあ、こんな感じのことを喫煙中に話したせいで残業だったわけですが。私はというと、このやり方でずっと勉強してきましたが、いかんせん量が多い。まだまだ全然ダメです。正直、今年１発合格は厳しいでしょう。まあ、仕事しながら７ヶ月で合格しようなんて、そもそも虫が良い話ですからね。仕方ないです。ただ、この方向でやり続ければ、必ず合格できると信じて頑張りたいと思います。
母の日は
受験しなくなってから久しく経ちますが、ちょっと今日の問題を解かせてもらいました。
やんなきゃよかったと思いましたね（笑）
なんというか、次元が違います。今の司法試験は昔のとは別物です。民法なんて、10問くらいしかわからなかったです。
今年で今の司法試験は終わるようで、友人も予備試験か司法書士試験かで悩んでたので、論文がんばるように応援してきました。
まぁ、化け物みたいに法律できる奴に司法書士試験来られたら、勝てる余地ないです。
ぼくはぼくで、自分の道を歩んでいこうと改めて思いました。
嬉しいことは二度あるみたい
ところで、オートマ民訴やってて思うのが、
「歯痒い」
てことです。
例えば、主観的予備的併合と同時審判申出共同訴訟との関係や一部請求棄却判決確定後の残部請求の可否など、司法試験では散々やって、書けて当たり前の論点が記載なしです。やったことがあるだけに、気になっちゃいます。まあ、司法書士試験的には出ないとゆーことで妥協してますが。
過去問やってて思うのは、手続の条文と原理原則のみが聞かれてるから、テキストもそういう作りなんだろうなと。
民訴は、登記法と違い、理屈のつけやすい科目なんで、非常に楽で良いですね。いわゆる三段階モデルや基本概念どうし相互の関係を意識すれば、視点は簡単に得られます。ぼくの場合、司法書士試験的には、民訴はやりすぎてるんでしょうね。その延長で、執行保全も入ってきやすいです。
これからは、理解したことを記憶していく作業です。来月にはアウトプット中心にならざるをえないので、今月中に記憶すべきは記憶しておかないと。
とにかく、仕事に専念できる夏を早く迎えたい綠
またまた
ところで、オートマ民訴やってて思うのが、
「歯痒い」
てことです。
例えば、主観的予備的併合と同時審判申出共同訴訟との関係や一部請求棄却判決確定後の残部請求の可否など、司法試験では散々やって、書けて当たり前の論点が記載なしです。やったことがあるだけに、気になっちゃいます。まあ、司法書士試験的には出ないとゆーことで妥協してますが。
過去問やってて思うのは、手続の条文と原理原則のみが聞かれてるから、テキストもそういう作りなんだろうなと。
民訴は、登記法と違い、理屈のつけやすい科目なんで、非常に楽で良いですね。いわゆる三段階モデルや基本概念どうし相互の関係を意識すれば、視点は簡単に得られます。ぼくの場合、司法書士試験的には、民訴はやりすぎてるんでしょうね。その延長で、執行保全も入ってきやすいです。
これからは、理解したことを記憶していく作業です。来月にはアウトプット中心にならざるをえないので、今月中に記憶すべきは記憶しておかないと。
とにかく、仕事に専念できる夏を早く迎えたい綠
三枝先生ご来訪☆
クレアールつながりで少し書かせて頂きます。実は、司法書士試験開始当初、予備校に行くことを考えたことがあります。それで、大手のレック、TAC、伊藤塾、そしてクレアールのパンフレットを請求して、全部読みましたが、クレアールだけは異色でした。やるべきことを絞って、徹底的に理解&記憶とゆー方法は、今の自分のやり方と全く同じです。この方法は、自分で過去問や答練等から絞りこんでいくことに意味があるように感じたので、受講には至りませんでしたが、理解の部分でかなり苦労したのも事実です。そこを教えてもらうのは、有効だったかなと反省してます。自力での理解だと、最初細かい知識だけが増えていって、全体を俯瞰して理解したり、原理原則から思考を出発することができなくて、無駄が多かったですね。
何はともあれ、三枝先生がいらっしゃってくれたことをきっかけに、よりいっそう精進したいと思います。
いや～
奴がかなり迫ってきましたね。あと二ヶ月ですか。さすがに緊張感でてきましたよ。
先日、模試デビューしてきました。ＬＥＣ全国模試の一回目受けました。データもでてないし、どのくらいとればいーのかわからないんで、微妙ですね。自分は、午前29午後23でした。不登法商法がかなりやばめでした。難しいとは思わなかったんですけどね～うーん
書式は不登法でやっちまいました。うん。勉強不足です。憲法刑法は逆に簡単すぎですね。取りこぼさないようにしないと。
基礎の理解が不十分なところがあるんで、知らない肢で考える余地がないんですよね。理解してるところは知らない肢でも総論から考えられるんですけど。
とりあえず、これからはオートマの読み直しで理解すること、過去問を完璧に近づけること、を最優先にやってきます。あとは、過去問の変形問題に対応できるように、理解&模試ですかね。何にせよ、原則の理解なしにここから先は厳しい感じです。
ここからは自分への戒め。
条文やれ。もっともっと条文やれ。素読はいいから、直前チェックと並行して条文やれ。絶対そのほうが効果あるから。やり方は正しい。時間がないならないなりに。がんばったことは無意味。結果がすべて。穴をなくせ。年度別に解き続けろ～
カバチ最終回
今回は過払いに関するホットな話題ですね。わかりにくい部分もあるので、簡単に説明します。
金融機関（サラ金）から金を借りた債務者が、例の最高の判例以降、過払いを理由に弁護士や司法書士を通じて返還を求める訴訟が相次いだのは有名です。
では、何が問題か。
問題点はいくつかありますが、例えば、弁護士や司法書士がサラ金と提携し、示談の提携がされていたとします。この場合、サラ金が多重債務者を弁護士、司法書士に紹介し、依頼を受任した時点で示談が成立します。つまり、債務者は、過払い金全額の返還が受けられないわけですね。こういう弁護士等を提携弁護士と呼びます。彼らの報酬は決まって高額で（分割払いさせます）、しかも広告をたくさんうってるという特徴があります。債務整理は本来、依頼人と面談し、返済計画等を決めていかなければならず、大量処理はできないのに、広告をうって多重債務者を大量に集め、面談もろくにせずに示談にしちゃうわけですね。これは儲かりますよ。明らかに、債務者を馬鹿にしてます。
もっと酷いのは、提携弁護士が一切債務整理をしていないケースです。これは、サラ金の意向をくんだ業者が弁護士等と提携し、弁護士等に一定の報酬を支払うことで債務整理を引き受け、弁護士等を通さずに債務整理をします。弁護士が1人で事務員たくさんという事務所はこれを疑うべきでしょう。仕事のないおじいちゃん弁護士がターゲットにされているようです。このケースでは、利息制限法の引き直し計算すらしていないことが多いようです。多重債務者としては、本来返還うけるべき金額を、示談の名の下に返還されないということになります。
提携弁護士に対しては、月あたり100万円以上が支払われるそうです。これは、債務者に返還されるべき金銭が提携弁護士等に渡っていると評価できます。
このような事態は一刻も早く改善されることを望みますね。同時に、過払いバブルが収束し、次なる違法行為の防止も望みたいところです。