こんにちは、行政書士の山田優です。
下記の説明が少し難しいと感じる人はコチラの
「山田優の☆ちゃんテキ合格☆行政書士試験」
の解説を読んでみてください。
まず、平成25年度問題3を検討してみよう。
次の文章は、ある最高裁判所判決の意見の一節である。
空欄＜ア＞～＜ウ＞に入る語句の組合せとして、正しいものはどれか。
一般に、立法府が違憲な＜ア＞状態を続けているとき、その解消は第一次的に立法府の手に委ねられるべきであって、とりわけ本件におけるように、問題が、その性質上本来立法府の広範な裁量に委ねられるべき国籍取得の要件と手続に関するものであり、かつ、問題となる違憲が＜イ＞原則違反であるような場合には、司法権がその＜ア＞に介入し得る余地は極めて限られているということ自体は否定できない。しかし、立法府が既に一定の立法政策に立った判断を下しており、また、その判断が示している基本的な方向に沿って考えるならば、未だ具体的な立法がされていない部分においても合理的な選択の余地は極めて限られていると考えられる場合において、著しく不合理な差別を受けている者を個別的な訴訟の範囲内で救済するために、立法府が既に示している基本的判断に抵触しない範囲で、司法権が現行法の合理的＜ウ＞解釈により違憲状態の解消を目指すことは、全く許されないことではないと考える。
(最大判平成20年6月4日民集62巻6号1367頁以下における藤田宙靖意見)
ア イ ウ
1 不作為 比例 限定
2 作為 比例 限定
3 不作為 相互主義 有権
4 作為 法の下の平等 拡張
5 不作為 法の下の平等 拡張
これは藤田宙靖裁判官の意見であり、最高裁の多数意見ではない。しかし、それだからといって、最高裁判例の補足意見や反対意見を広い範囲でカバーしておかなければならないわけではない。そのようなことは実際上不可能なことであろう。
したがって、たとえ今までに勉強したことがない材料が出題されても、自分が読んできた文献の知識の範囲内で推論するという対応が重要である。このブログでは、その対応の基準となるのが「芦部憲法」なのである。
まず、判例・学説の知識を振り返る以前に、上記の判決文を読んだ上で、論理的に考えて導き出せる結論というものもあろう。それについて考えてみよう。
そもそも判決が「立法府が違憲な＜ア＞状態を続けている」と述べているのだから、これが「作為」であることは考えにくい。「作為」は１つ１つ独立したものであって、基本的には即時に終了するものであるからである。ここでの「作為」とは立法行為のことであるから、作為状態を続けるということは不断に立法行為を続けることを意味するであろうが、そのようなことは考えられない。
さらに、判決では「未だ具体的な立法がされていない部分」と述べているのだから、これが「不作為」であることは、比較的容易に判明することだと思われる。
次に、判決に「立法府の広範な裁量」とあり、「司法権がその＜ア＞に介入し得る余地は極めて限られている」とあるから、これが違憲審査の対象の問題であると判断できるであろう。
さらに、「著しく不合理な差別を受けている者」とあることから、「法の下の平等」が問題となっていることも判明する。
ここまで判断できれば、正答は5であることが分かる。今回は、問題の大筋だけをつかんでおくことにしよう。