司法試験・予備試験んなんな会議録

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18Sep
- 【告知(4/4)】答案作成の２つのスタイル【補足】
  さて，１０月からの指導方針についていくつかの記事にして告知してきましたが，最後に１点，意識しておいていただきたいことがありますので，別記事を作成しております。忙しい人は要点だけでも見ていってください。【要点】論文の作成のスタイルには，①制限時間内に，何も見ずに書いた「本番形式」②時間無制限，基本書やテキストの参照をしながら，一定の文字数を上限に，自分なりにベストの答案を作成した「レポート形式」の２種類があり，学習状況，達成目標に応じて２つを使い分けるべし添削指導をやっていると，実に様々な答案を受け取ることになるのですが，その多くはおそらく，「制限時間内に，何も見ずに書いたもの」，すなわち本番形式の答案であるように感じます（このようなスタイルの答案をひとまず「本番形式」と呼ぶことにします。）。確かに本番形式で解くこと自体は重要です。時間内にどれだけのことを書かなければならないか，今の自分はどれだけのことを書くことができるか，「合格」に対して自分の実力がどの段階にあるのかを測り，適切に戦略を立て，知識やノウハウを身につけていくという点で効率的な方法であり，Twitterなどでも多くの合格者，指導者の方が推している学習方法です。私自身もそのようなスタイルでの答案作成をするメリットは大いにあると思います。しかし，上記本番形式で答案練習を重ねていく方法は，「学習が一通り終わっている人」「論文の書き方がある程度身についている人」がやって初めて効果のあるものだというように思っています。学習があまり進んでいない方，論文答案の書き方がまだ定着していない方が本番形式で答案を書くことは非常にハードルが高いように感じます。実際，知識不足を理由に書くことをためらわれる方も多いのではないでしょうか。添削依頼を受け取る答案（のうち，「本番形式」で書かれたもの）の中には，論点が的確に抽出できていないもの，文章の構造が破綻しているもの，その他「添削がやりにくい答案」があることもまた事実です。そのような答案をいただいても，「この論点書こうね」「全体的に論理がよくわかりません」のような抽象的な指摘に終始せざるを得ず，文章力や答案の型といった具体的な部分を見ることができないため，あまり効率的な添削指導になりません。この１年で３００通以上添削してきてそのように実感するに至りました。要は学習が十分進んでいない段階で「本番形式」で答案練習をしても，あまりそのメリットを享受することができないのではないかということを考えているわけです。そこで，「本番形式」とは別の方法として，「時間無制限，基本書やテキストの参照をしながら，一定の文字数を上限に，自分なりにベストの答案を作成する」スタイルを提唱しています（このような書き方のスタイルを「レポート形式」と呼ぶことにします。）すなわち，本番形式による時間的制約，能力的制約にとらわれることなく，なにを見てもいいからとにかく自分なりに納得のできる答案を作ってみようということです。ただし，字数無制限にしてしまうと冗長になってしまうので，一定の上限を設けることになります。この形式によるメリットは，・問題文をよく検討し，論点抽出を行うことになるため，「問題発見能力」が養える・論点の知識をテキスト等で確認しながら自分の言葉で書いていく中で「論点知識」や「論点圧縮力」が身につく・一定の文字数の中でどのような言葉を選択し，情報を盛り込むかに意識が向き，「文章力」「表現力」が向上することにあると思います。学習が進んでいない状況では，このような「レポート形式」による答案練習で，論点知識や書き方のノウハウを実践しながら帰納的に獲得していくのが効率的であるというように感じます。そのため，添削答案を見て，学習がまだ不十分かもしれないというように感じた場合には，このような「レポート形式」による答案作成及び提出を指導するようにしています。地道かつ時間のかかる作業にも思えますが，１つの問題に深く向き合うことで得られるものはとても大きいと思います。実際，司法修習においても，修習生は裁判所でいくつかの起案をさせられることになりますが，どんなに多くても「週に１通」あるかないかくらいの課題量です。単純に記録が分厚いし傍聴もあるから処理しきれないというのもありますが，１つ１つの起案をよく吟味して作成することの重要性に対する意識が背景にあるように感じます。このように，「慣れていない段階，論文に対する苦手意識がある段階では，時間に囚われずにじっくり書けばいい」ということが受験指導業界では軽視されているように感じる次第です。私の添削指導では，常にそうではありませんが，適宜「本番形式」または「レポート形式」で書くように指導することにしていますので，その点をご理解いただければと思います。ある程度論文に対する苦手意識がなくなれば，「本番形式」の答練を繰り返せばいいということです。結局のところ，学習状況や到達目標に応じて両者を使い分けするのが合格の早道であると思います。少なくとも，私の教え子はそのようなスタイルの併用によって，無事合格することができたので，全く非効率な方法でもないはずです。受験生におかれましては上記指導方針をご理解いただき，添削をご利用いただきますようお願い申し上げます。以　　上　　
- 【告知(3/4)】添削指導の実施概要について(令和４年度受験生向け)
  個別指導の導入に伴い，従前の添削指導についても，２０２１年１０月より下記の通りリニューアルさせていただきます。大きな変更点としては，・指導体制の変更（ダブルチェック体制）・価格の改定・定額プランの休止となっております。添削を希望される方は，Twitter　https://twitter.com/yu_alacremeGmail　s43ytyl@gmail.comのいずれかにご連絡いただくか，「ココナラ」「コレクチャ」からご依頼ください。記１　添削対象平成１８年～令和３年の司法試験・予備試験過去問（基本７科目＋実務科目＋経済法）２　添削内容論点など各自の学習で解決する事項は控えめに，論理の展開や文章力，論点への導き方や書き方など，第三者の客観的な視点がないと気づかないような事項についてチェックしていきます。３　添削方法修習生と合格者の２名が１通の答案を添削します。答案はPDFまたはWordファイルにてお送りいただきます。答案の返却は提出から１～２週間いただいております。再添削は各答案１回まで無料で承ります。４　添削料司法試験　１通３３００円予備試験　１通２２００円５通以上一括で１割，１０通以上一括で２割，合計から割り引きます。５　支払方法，支払日PayPay，PayPal，銀行振込または「ココナラ」「コレクチャ」上の決済添削料は１通目の答案提出前にお支払いください。６　添削にあたってのお願い①答案提出にあたっては，事前にお渡しするチェックシートを入力いただき，答案と一緒にお送りください。添削の方針を立てる上で参考にさせていただきます。不備があった場合，加筆をお願いする場合があります。②添削は、各自がこれまで学習してきた知識や書き方などをどの程度答案に反映できているか（自己の到達点）を確認するためのツールであるというように考えております。そのため，書いたすべての答案を添削に回す必要はありません。答案をたくさん書くことも確かに重要ですが，それらをすべて確認したところで，似たような指摘に終始してしまうことがほとんどです。書いた答案の一部を添削に回し，その結果を踏まえてその他の答案についても自力で評価・復習していくスタイルを身につけることで，客観的に見る視点を養うことができるようになると思います。少なくとも，添削結果を踏まえて，そこから学んだことを反映した答案を次の添削に回した方がコスト的にも無駄がないといえるでしょう。そのような事情も踏まえて，「書くこと」と「添削を受けること」の違いをご理解いただいたうえで，添削サービスを適切に利用してください。③添削結果を踏まえて，今後の答案作成の方針についてこちらから提案することがありますので，参考にしてください。特に，答案作成の方法として，「時間を計り，何も見ずに書く（本番形式）」と「時間を気にせず，資料を参照して自己ベストの答案を書く」ことを併用するのが良いというように考えています。答案の状況を見て，次はこういう答案を書いてみてください，というように指示させていただく場合があります。（答案のスタイルについては，下記『【告知(4/4)】答案作成の２つのスタイル【補足】』も参照してください。）『【告知(4/4)】答案作成の２つのスタイル【補足】』さて，１０月からの指導方針についていくつかの記事にして告知してきましたが，最後に１点，意識しておいていただきたいことがありますので，別記事を作成しております。…ameblo.jp以　　上　　
- 【告知(2/4)】個別指導の実施概要について(令和４年度受験生向け)
  ２０２１年１０月より，令和４年司法試験・予備試験受験生向けに個別指導サービスを開始します。下記に詳細を示しますので，個別指導を希望される方，興味のある方はTwitter　https://twitter.com/yu_alacremeGmail　s43ytyl@gmail.comのいずれかにご連絡ください。【重要】すでに個別指導につきお問い合わせいただいている方についても，改めて希望の意思をご連絡ください。定員に達したら一度締めきります。なお，個別指導をするにあたって，相性があると思いますので，まずは今月中に１回，顔合わせの機会を設けたいと思います。その際に，改めて個別指導を希望されるかどうかお伺いします。大きな特徴としては，・１人の受験生に対して複数人で対応・チャットと通話の併用・受講生全体向けのコンテンツも随時提供・受講生側からも適宜学習結果の報告をしていただき，他の受験生にも共有していただくこのような点にあるかと思っております。「受け身」の受験生にはややしんどいかもしれません。ご自身のペースで，積極的に取り組める方の参加をお待ちしています。記１　指導対象・内容学習相談，学習計画の作成，進捗管理，質疑応答，添削指導などいわゆるトータルケアを行います。２　指導方法(1)　「Studyplus」を使用して学習状況の管理勉強時間管理アプリを使って，その週の学習目標と実際にどれだけ学習できたかを記録していただきます。こちらでも学習状況を拝見したうえで，次へのアドバイスの参考にします。(2)　「LINE WORKS」を使用し，チャット上での個別指導及び情報共有トーク機能を使って個別指導を行います。２４時間いつでも受け付けますが，返答は２４時間以内に行います。また，個別指導受講生全体向けの情報発信，過去の添削答案の閲覧なども導入予定です。データの授受は状況に応じて「LINE WORKS」と「Googleドライブ」を併用します。なお，別記事で紹介している通り，複数名による協力体制で指導にあたります。(3)　「LINE WORKS」上で通話しながらの個別指導月２回～，各回４５分～で通話しながら個別指導を行います。基本的に平日の夜に実施する予定です。３　指導プラン・定員①(1)(2)(3)すべて【通話ありプラン】月２万２０００円　定員５名程度添削２通込（翌月繰り越しはしません）②(1)(2)のみ【通話なしプラン】月１万１０００円　定員１０名程度添削１通込（翌月繰り越しはしません）通話オプション→１回５５００円※毎月１日始まりの１か月を単位とします。日割りや途中参加はご遠慮いただきます。４　各種割引❶一括割引３か月以上一括支払いで１割，６か月以上一括支払いで２割，全体価格から割り引きます。❷紹介割引受講生を紹介いただき，受講に至った場合には，紹介者・被紹介者の１か月の指導料のうち半額を割り引きます。５　決済手段・支払日毎月月初に当月分を銀行振込一括払いの場合は初月の月初にまとめてお支払いいただきます。以　　上　　
- 【告知(1/4)】令和４年度試験向けの受験指導について【概要】
  ブログ上ではご無沙汰しています。気づけば令和３年の司法試験の合格発表が終わり，成績が届く時期になっていました。私の教え子？というか，今年に入ってから添削を何十通か見てきた受験生からも合格報告をいただき，指導する側としても嬉しい限りです。しかも自分より成績いいらしい…。まあね，自分は受かれば何でもいいやと思って予備校も使ってないし，最低限の起案（トータル５０通以下）しかしてこなかったし，試験の日程が延期した期間はFGOに没頭していた人間なので，ある意味効率的な勉強をしていたことは言えそうではあるんですが。まあ，ちゃんと頑張った人にはちゃんと結果がついてくるということの証左が示されたという感じでしょうかね。うん，もう彼に指導やってもらえばいいんじゃね？というわけで，個人で指導を続けるのもリソースの問題的に難しい部分が出てきているので，１０月から指導体制を改めて，彼を含め，複数体制で指導にあたっていくことにしました。具体的には，①複数人で指導します②個別指導を始めます③添削指導の方法を改めますということになります。個別指導，添削指導については，別記事を設けますので，そちらを確認してください。また，答案作成に対する問題意識についても読んでもらえるとありがたいです。『【告知(2/4)】個別指導の実施概要について(令和４年度受験生向け)』２０２１年１０月より，令和４年司法試験・予備試験受験生向けに個別指導サービスを開始します。下記に詳細を示しますので，個別指導を希望される方，興味のある方はT…ameblo.jp『【告知(3/4)】添削指導の実施概要について(令和４年度受験生向け)』個別指導の導入に伴い，従前の添削指導についても，２０２１年１０月より下記の通りリニューアルさせていただきます。大きな変更点としては，・指導体制の変更（ダブル…ameblo.jp『【告知(4/4)】答案作成の２つのスタイル【補足】』さて，１０月からの指導方針についていくつかの記事にして告知してきましたが，最後に１点，意識しておいていただきたいことがありますので，別記事を作成しております。…ameblo.jpまた，今後受験指導をしてみたい，指導に興味があるという方，一緒に指導をやってみませんか。随時募集中です。マジでリソースが足りません。興味のある方，独り立ちできるようにしっかりと見ていきますので，お気軽に，Twitter　https://twitter.com/yu_alacremeGmail　s43ytyl@gmail.comのいずれかにご連絡ください。お待ちしております。以　　上　　
05May
- 予備試験民事実務　民事事実認定(準備書面の作成)の処理手順【論文書き方　各論③】
  前回からあっという間に月日が流れドン引きしています。受験生の皆さんにおかれましては直前期で相当メンタルに来ていることとお察ししますが、あと少しです。やり残しを少しでも減らし、自信をもって受験会場に向かるよう、最後まで頑張ってくださいね。さて、たまりにたまった添削の解説をするにあたって、予備試験の民事実務で問われる「準備書面作成問題」について、大雑把ですが処理手順を作成しました。せっかくなので、ブログにも残しておこうかなと思います(決して使い回しじゃないよ。)。本格的な事実認定は司法修習で学ぶことになりますので、ここでは予備試験を解くうえで必要な範囲に内容を絞って記載しています。解説の便宜上、令和２年の過去問(以下「本件」という)をベースに解説していますので、適宜参照のうえ読んでいただければ幸いです。(以下引用)【事実認定とは】論文の問題では設問の前に問題文が事実として記載されており、その事実を所与のものとして(当然にその事実が存在するとして)設問に沿った法律構成やその要件の充足などを検討することになります(事実→評価→要件充足→効果発生というプロセスを追っていく)。平たくいえば、法解釈とあてはめが問われているというわけです。これに対し、事実認定は問題文の事実を所与のものとして(当然にその事実が存在するとして)扱うことはできません。事実認定では、証拠や証言をもとに、自ら事実を抽出していくことが求められています。証拠等から事実を抽出する方法には、民事裁判固有の決まったルールがあり、そのルールに沿って事実を抽出し、あてはめ、要件の充足を主張していかないと、無意味な準備書面(を記載した答案)になりかねません。そのルールを予備試験民事実務に必要な範囲で、【処理手順】として示していきます。この【処理手順】は、のちに皆さんも司法修習で学ぶことになる民事事実認定の手順を予備試験の準備書面問題用に簡略化したものになります。詳しく知りたい方は『事例で考える民事事実認定』をご参照ください。【処理手順】※方針：客観的に認められる事実をもとに、相手の言い分の矛盾点を突く！！①主張の整理および争点の把握まずは両当事者の主張を訴訟物、請求原因、抗弁と整理したうえで、当事者間で争いのある主要事実を特定します。といっても、予備試験民事実務では「弁護士は次の期日までに○○という事実が認められることを準備書面で主張したい」のように争点を明示してくれているので、深く考える必要はありません。本件でも、「XがAから甲土地を買った事実」について書けと明示してくれています。これが争点になります。②判断枠組みの把握次に、①の争点を認定(立証)するための判断枠組みを把握します。まずは以下の４点のうちどの類型にあたるかを検討してください。ポイントは、直接証拠があるか、それは類型的信用文書か供述か、文書の場合成立の真正に争いがあるか、です。なお、類型的信用文書とは、経験則上、それに記載された事実が存在しなければ作成されない文書であり、類型的に信用性が高い文書のことをいい、契約書、領収書や預金通帳などがこれにあたります。❶直接証拠である類型的信用文書があり、その成立の真正に争いがない場合❷直接証拠である類型的信用文書があり、その成立の真正に争いがある場合❸直接証拠である類型的信用文書はないが、直接証拠である供述証拠がある場合❹直接証拠がない場合予備試験では❶❷❸のパターンのいずれかが問われています。本件は争点が売買契約締結の事実であり、これを直接証明する文書は存在しないものの、Xの供述があるため、❸に該当するということになります。また、上記❶ないし❹のそれぞれについて、以下のように判断のポイントが異なってきます。❶→特段の事情がない限り記載通りの事実が認められるため、特段の事情の存否が判断の中心❷→成立の真正につき二段の推定が働くか、働く場合に反証が成功するか(推定が覆るか)が判断の中心❸→供述証拠の信用性が判断の中心❹→間接事実の積み重ねによって要証事実（争点）を認定できるかが判断の中心本件は❸の枠組みで構成することになるため、Xの供述の信用性を肯定する(逆に言えば、Bの供述は信用できないと主張する)方向で記載をしていくことになります。③客観的事実の抽出さて、②で判断枠組みを設定したうえで、事実の抽出に入っていきます。ここでは、やみくもに自分に都合のいい事実だけを拾い上げて主張を構成しても何の説得力もありません。むしろ、客観的に抽出できる事実をもとに主張を構成することで、説得的な準備書面を構成することができるようになります。そのためのポイントは以下の通り。❶当事者双方の供述を見比べて一致する事実❷成立の真正が認められた類型的信用文書に記載された事実❸相手方が自認した相手方に不利益な事実実際にはもう少しだけパターンがありますが、予備試験問題との関係ではこの３つで充分です(例えば、裁判所が認定をするときはX側の不利益な事実も検討対象に含めるべきですが、予備試験では準備書面の起案が問われているため、自分に不都合な事実はとりあえず捨象してよいということになります)。本件ではまずXの供述により争点の事実の存在を認めることができることを示したうえで、その信用性を判断するという枠組みの中で❶から❸の事実を拾い上げていきます。そうすると、❶Xが自宅を建てる目的で土地を探していたこと(a)甲土地売買につきAとXが代金額の交渉をしていたこと(b)❷X名義の口座からA名義の口座に５００万円が送金されたこと（預金通帳）(c)B名義で固定資産税が支払われていたこと(領収証)(d)❸Yの経営する料亭は売り上げが落ち込んでおり、Bに資金の余裕がなかったこと(e)固定資産税の納付状況についてB自身は把握していないこと(f)あたりの事実を抽出することができるかと思います。Bが代金を工面できなかったとか、立替金を支払えなかったとかいう事実は、一見Bに不利にも見えますが、争点(XがAから買った事実)との関係ではむしろ有利に働く(AB売買を基礎づける)ことになるため、注意してください。なお、抽出した事実は、契約前の事情(aｂe)、契約時の事情(c)、契約後の事情(df)のように、時系列に沿って並べたうえで論述することをおすすめします(別の書き方でも構いません)。④③と両当事者の言い分の整合性を比較事実を抽出したら、その事実が争点の存否との関係でどのように働くか、どちらの言い分の方が妥当であるかという点について推論過程を示していきます。以下はその一例です。契約前(a)→自宅を建てる目的があれば、通常自分で土地も買うはずだ(b)→交渉人が土地を買い受けるのが通常ともいえるが、代理人がする場合もある(e)→資金に余裕のない者が、特別な理由もないのに土地を買おうと思うことは考えにくい契約時(c)→買主本人が通常は代金を本人名義で振り込むはずだが、立替えた可能性は否定できない契約後(d)→Bが納付したと考えるのが通常であるが、領収書をX側が提出しているのはおかしい(f)→Bが土地を買ったのなら納税状況も把握しているのが通常であるのに、知らないのはおかしいこのような推論ができたら、XB両者の言い分の妥当性を見ていきます。特にBの供述に矛盾点や不合理があることを示すのがポイントです。自分が正しいというよりも、相手が間違っていると言った方が心証が形成されやすいです。上記例であれば、(a)はX供述に整合的、(b)(c)は積極消極両論あり得る、(d)(e)(f)はBの供述（売買の動機の部分）と矛盾する、のように判断できるでしょう。なお、(b)(c)については、消極方向も否定はできないけどX供述と矛盾はしないよね、というようにX供述に整合的であると主張する方向で使っていきます。⑤結論以上から、B供述は客観的事実に矛盾するから信用できず、整合的なX供述が信用できるということになり、信用できるX供述によりXA売買の事実が認められる、と結論付けて終了となります。お疲れさまでした。⑥補足：論述構造について検討の過程および論述の流れは以上に述べたとおりですが、書き方について若干補足しておきます。まず、①②はさらっと触れれば良いです。「以下の通り信用できるXの供述から、XがAから甲土地を買った事実が認められる」とかで充分理解を示すことができます。次に③④の過程ですが、上記のように契約前、契約時、契約後などと状況を時系列的に整理してグループ化したうえで、そのグループごとに③④の過程を示していくのが良いと思います。説明の都合上、③で事実をすべて挙げてから④の推論に入りましたが、この通り書くと読みづらくなります。グルーピングして書くか、あるいは1つずつ書くのがオススメです。刑事実務の犯人性の間接事実の挙げ方に通じるものがある気がします。文字で書いても分かりにくいかもしれないので、解答例を示すことにします。【解答例】設問４１　以下の通り信用できるXの供述から、XがAから甲土地を買った事実が認められるというべきである。２(１)　まず、両者の供述から、Xが自宅を建てる目的で土地を探していたこと、およびXがAと甲土地の代金につき交渉していたことが認められる。自宅を建てる目的を持つ者は通常自分のために土地を買おうと考えるはずだし、交渉者が代理人として交渉する可能性も否定はできないものの、購入者自身が代金交渉する場合も多いから、Xの供述に矛盾しない。他方、Bの供述からBが料亭の売上減少に伴い資金難であったことが認められるが、このような状況下で新たに土地を買おうとすることは考えにくく、土地を購入する特別の事情もないから、Bの供述は矛盾する。(２)　次に、第三者である銀行が作成する類型的に信用できる本件預金通帳から、X名義でAに５００万円が振込まれたことが認定でき、立替払いの可能性を排除しないものの、購入者自身が自分の名義で代金を振込むことも多いから、Xの供述に合致する。(３)　さらに、金銭の授受に際して作成される類型的に信用の高い本件領収書からB名義で固定資産税が納付されたことが、Bの供述からBが固定資産税の納付状況を把握していないことが認定できる。確かにB名義で納付がなされていれば、納付者たるBが購入者であるようにも思えるが、本件領収書がX側から証拠請求されており、購入者でないXがこれを所持していたことは不可解であるうえ、購入者であれば土地の納税状況は正確に把握しているのが通常であるのに、Bから合理的な説明がなされておらず、Bの供述は矛盾すると言わざるを得ない。３　以上から、Bの供述は信用できず、Xの供述が信用できるから、XがAから甲土地を買った事実が認められるというべきである。　　(７３３字)　　　(ちょっと多いですがまあ許容範囲だと思います。。。）(引用終わり)いかがだったでしょうか。添削をしていて意外と記載内容や方式がバラバラの分野でもあったため、書き方が固まっていない人も多いのではないでしょうか。この処理手順を参考に民事実務を得意科目にしていきましょう。
02Apr
- 選択と集中　「解く」べき問題、「書く」べき問題【論文書き方総論】
  司法修習まで１時間弱あったのでササっと書くことにしました。主に論文についての話題となりますが、試験本番で合格点を取るにあたって必要な「論文力」は以下の３つのレベルに分けられるのではないかと思います。①すべての科目に共通する、およそ論文試験全般で必要な答案作成力、表現力②科目ごとの特徴に合わせた起案形式、型に沿った記述力③事案ごと、論点ごとに臨機応変、個別具体的に思考プロセスを伝える表現力要は①全科目共通、②科目ごとの特性、③ケースバイケースという３つのレベルに応じた起案力が必要なのではないかという考えです。言うまでもありませんが、①～③のすべてのレベルでの論述力を磨くことは重要です。そして、その中でもとりわけ①の能力をおろそかにせず研鑽することが大事だと思っています。私が現在行っている添削も、この①を重視しています。さて、表題との関係ですが、すべての問題を余すことなく検討しつくすことができれば、最強なのは当然のことです。ですが、時間的制約、出題範囲の広範さなどから、「完璧主義」を貫徹することはほぼ不可能に近いです。そのため、「何をどの程度やりこむか」という受験戦略が必要となってくるわけですが、この戦略の取り方で合格のしやすさが変わってきてしまっているのも事実であると思います。何回か述べていますが、合格への近道は徹底的に過去問を検討することです。かといって、過去問自体も現在は相当数蓄積されているため、すべての過去問を同程度に検討、起案する余裕もなかなかありません。そこで、選択と集中の考え方を生かしつつ、繰り返し「書く」べき問題と、検討はするけど繰り返し書くことはしない「解く」べき問題を分けると良いかと思います。先ほども述べたように論文で一番大事な能力は①の全科目共通の書き方、考え方という、法律知識というよりは国語力に分類できそうな能力だと思っています。そして、この能力は「たくさんの問題を起案する」よりも「同じ問題を繰り返し起案する」こと、「広く浅く」よりも「狭く深く」取り組む方が確実に身につきます。最近の出題傾向をみれば、どの科目でも直近３年の問題が今後の出題傾向にあっていると思いますので、この平成３０年～令和２年の３年分の過去問を繰り返し起案することをお勧めします。要はたくさん起案すればいいというものではない、ということです。数多くの問題を起案するよりは、ひとつひとつの起案を徹底的によりよいものへと仕上げていく執着心があった方が良いのではないかと思います。多くの問題を起案して添削を受けても、この①の能力が身につかないことには数をこなすメリットが薄れてしまうように思うんですよね。いわんや時間を計って書いた起案をや。（時間を計った答案についてはまた後日。。。）もちろん、過去問自体はなるべく多く検討した方がいいことには間違いないですけどね。そのような意味で「解く」べき問題と「書く」べき問題をある程度区別しましょう、というお話です。通算１００通起案していない自分でも合格できていますので、量より質であることは間違いないです。その質の向上のために、上手に合格者さんたちの添削サービスや個別指導を利用してみてください。
24Mar
- 基本書の「基本」って何なんって話
  以前、受験指導をされているともしび先生https://twitter.com/lighta_amplighと基本書について話題になったので、そこで思ったことを記事にまとめてみました。基本書という言葉は多義的であるように思います。具体的には、①通読のための基本書②一元化教材としての基本書③辞書としての基本書が考えられます。このうち、①②のための基本書は、なくてもいいと思っています。１　基本書という言葉のもつ弊害たまに「基本書は何を使っていたか」ということを聞かれるのですが、自分は基本書は特に使っていませんでした（ローの授業の指定教材として一部買ったものもありますが、ほとんど見ていません）。めちゃくちゃ驚かれたりするのですが、別に基本書を買って読み込むことが合格の必要条件ではありません。十分性はあるかもしれませんが。自分の場合、最初に超薄い入門書のようなものを読んでからは、基本的に短答過去問を解きながら知識を身につけ、論文過去問や問題集を検討しながら論点や書き方を学んでいました。一言でいえば、徹底的に過去問を中心に据えた、といったところでしょうか。基本書の役割は、初学者や中級者がその法律について全体像を把握したり理解を深めたりするための教科書としての機能を果たすことにあると思います。法律学習全般の「基本」書であるわけです。他方で、司法試験や予備試験の合格との関係では、「読んだら受かる」というものではありません。あくまで試験に合格するためには、その試験の問題を解けるようになることが最重要課題であり、そのためには過去問を中心とした学習が不可欠であると思います。それぞれの過去問の理解を深めるために基本書を参照するという点で基本書の役割は大きいと思いますが、あくまで基本書は法律全般の「基本」書です。一般的に基本書は司法試験や予備試験のために書かれたものではないため、試験対策のための「基本」書ではないということです。時々、短答や論文の問題を解くにはまだ知識や理解が不足しているから、ある程度理解が進んでから取り組もう、ということで基本書やテキストを端から端まで精読しようという方がいます。そのような方は、試験対策の中心を基本書に据えてしまっており、過去問に対する意識が希薄化してしまっている可能性があります。基本書やテキストの内容を隅から隅まで吸収する能力があれば、その能力を短答過去問や論文過去問で問われた知識や問題意識の習得に注いだ方がはるかに効率的です。このように、「基本書」という言葉が先行して、試験対策の一環として基本書を読んで理解しなければならない、という考え方が一部で生まれてしまっているように思います。試験との関係では、基本書であっても辞書であっても参考書であっても、あくまで過去問を理解習得するための補助教材でしかない、ということを忘れて過去問から距離をとってしまうと、合格からも距離をとることになってしまいます。２　補助教材としての基本書とはいえ、過去問だけ見てても理解が深まるわけではなく、基本書を使うこと自体が悪いわけではありません。基本書を過去問の理解のための参考書として利用する限り、基本書を使用するメリットは大きいし、どの基本書がおすすめかという議論にも意味があると思います。そこで、上述の①～③の話に戻ってきます。①通読のための基本書すでに述べたように、通読するための基本書は基本的に不要だと思います。厚さにもよりますが。基本書は試験のために書かれているわけではないので、試験との関係では余事記載も多いです。しかし、過去問演習をこなしていない限り、どこが重要な記述でどこが不要なのかという視点を培うことはできません。そのような状況下で通読を目標としてしまうと、試験との関係では「やりすぎ」ということになり、いつまでたっても通読段階が終了しません。通読を通して構造を概観するという意味では、入門書と呼ばれるような本や、基本書のなかでも比較的薄い本にその役割を担わせれば十分だと思います。特に予備校のテキストなどは、予備校にもよりますが、長年の蓄積から情報量が膨大であることが多く、これを全部理解しようとするのは相当コスパが悪いです。②一元化教材としての基本書１冊にまとまっている基本書やテキストを一元化の教材として利用する方法も考えられるところですが、これもあまりオススメしません。一元化というのは過去問で得た情報やほかの本で得た知識をまとめるノートの役割を担わせることを言いますが、基本書やテキストは体系に沿って書かれており、条文順に書かれていない場合が多いです。また、条文の記載がある場合も多くはありません。そうすると、自発的に逐一条文を引く習慣をつけない限り、条文の文言との関係で論点や判例を理解する意識が希薄になったり、条文自体がどの位置にどの順で書かれているのかということわからないまま試験に挑んでしまう恐れがあります。個人的には一元化教材は、使うとするなら択一六法のような条文順に知識が条文含めてまとまっているものや、体系書であってもしっかり条文を引用してくれているものが好ましいと思います。「一元化」という点においては、情報量がなるべく多いものを選んだ方が作業効率の点からも好ましいと思います。③辞書としての基本書最後に辞書として基本書を使う場合ですが、これが先ほどまで述べてきた、過去問を理解するための補助教材としての使い方に相当するものです。この場合には、原則として通読はしません。解いている中で、必要に応じて参照し、さらに必要があれば一元化教材にまとめていく、というプロセスの一環で用いられることになります。この場合の基本書は、薄めのものよりはなるべく詳しい記述があるものが好ましいと思います。もっとも、辞書的に使うのであれば、基本書にこだわる必要はなく、ロープラなどの演習書や雑誌の連載などでもなんでもいいわけです。とりあえず困ったことがあったらすぐに調べるために手元に置いておくという意味で、基本書を用意しておくメリットはあると思います。３　小括以上に述べてきたように、基本書は使い方によっては薬にも毒にもなる存在だと考えています。また、それを用意することが必要不可欠であるわけでもありません。基本書だろうがテキストだろうが演習書だろうが、過去問検討の理解の助けになるのであれば、どれを使っても構わないと思います。あくまで中心に据えるのは過去問であるということを念頭に置いて、基本書等を使いこなしていただきたいと思います。
25Feb
- 那覇孔子廟違憲判決に読み解く類型的思考のすすめ(その２)【論文答案の書き方　各論②】
  ※長文注意その２前回は那覇孔子廟判決を概観してたら７０００字くらいになってしまったので一区切りつけました。今回は同判決を加えつつ、まずは政教分離を巡る判例をどのように整理していったらよいかという交通整理から行いたいと思います。２．政教分離の事案類型まず参考文献として西村枝美「【特集】憲法の現況　政教分離の現況――空知太神社判決を受けて」『論究ジュリスト』13号(平成27年4月24日)を挙げておきます(以下「西村論文」)。内容は司法試験レベルより高度だと思いますが、事案類型で整理する考え方は参考になるのではないかと思います。この文献はほかの人の政教分離の起案課題を手伝った時にたまたま読んだのですが、自分自身大いに参考になりました。以下の整理はロー時代に西村論文を読んでまとめたものに、今回の那覇孔子廟判決を加えたものとなっています。政教分離を巡る判例を読み解くにあたっては、目的効果基準か？総合考慮基準か？という視点ももちろん大事ですが、それ以上に事案ごとに類型化して考えることが有益です。具体的には、①国の行為が継続的か、単発的か、②行為の対象が宗教団体か、非宗教団体か、という２つの対立軸をもとに、Ⓐ継続的・宗教団体、Ⓑ継続的・非宗教団体、Ⓒ単発的・宗教団体、Ⓓ単発的・非宗教団体の４類型に分けて捉えなおすことがおすすめです。ここからは次の６つの判例を取り上げて整理します。事案や判旨の詳細は各自の学習に委ねたいと思います。①空知太神社(最判平成２２．１．２０)②那覇孔子廟(最判令和３．２．２４)③津地鎮祭(最判昭和５２．７．１３)④愛媛玉串料(最判平成９．４．２)⑤冨平神社(最判平成２２．１．２０)⑥白山比咩神社(最判平成７．２．２２)とりあえず、ざっと図にまとめるとこんな感じ。Ⓐ継続的・宗教団体には①空知太神社が入り、Ⓑ継続的・非宗教団体には箕面忠魂碑に代わって②那覇孔子廟が収まりました。Ⓒ単発的・宗教団体には③津地鎮祭・④愛媛玉串料・⑤冨平神社が入り、Ⓓ単発的・非宗教団体には⑥白山比咩神社が入ることになります。目とか総は判断基準、条文は適用条文です。簡単ですね。そして、前回の那覇孔子廟でも少しずつ触れたと思いますが、このような対立軸を考えることで以下のことが分かります。①行為の継続性・単発性に着目した場合、継続的行為の時は総合考慮基準、単発的行為の時は目的効果基準が原則として当てはまります。②行為の相手方に着目した場合、宗教団体に対しては８９条、２０条１項が、非宗教団体に対しては２０条３項が原則として適用されます。以下、解説します。まず①について。そもそも目的効果基準と総合考慮基準をなぜ分けているのかというところから触れたいところなのですが、まず大前提として、両基準は政教分離原則に反するかどうかの下位規範にすぎず、上位規範はどちらの場合も異ならないということを理解しておく必要があります。詳しくは各判例を読んでいただきたいところですが、いずれの判例でも、事案に応じて修飾語は少しずつ異なるものの、「社会的・文化的諸条件に照らし相当とされる限度を超える」かどうかが上位規範として導かれているわけです。その「相当とされる限度」を超えているかどうかを判断するための下位規範として目的効果基準や総合考慮基準が採用されているわけです。そして、判例は、地鎮祭への公金支出や玉串料の奉納のように、単発的な行為については特に当該行為の目的や効果に着目して目的効果基準を採用し、土地の無償貸与や使用料免除のように継続的な行為(民法の使用貸借をイメージしてもらえればと思います)に関しては、目的や効果を特別視するのではなく、総合考慮基準を採用しています。要するに上位規範は異ならないけれど、事案に応じて着眼点を変えているというわけです。なぜこのような運用がなされるかというと、判例は明言していませんが、単発的な行為の場合には、当該行為の目的や効果を特定・認定しやすいために、特に目的と効果に着目して基準を定立したのに対し、継続的行為の場合には時間の経過によって目的と効果が変遷しうるため、当該行為の目的や効果を特定することが困難であるから総合考慮を行った、との説明が可能です。(調査官解説かその他学者の解説にも同様の趣旨があったような気がします)例えば、空知太神社判決は、あてはめにおいて、結論の直前に「本件利用提供行為は，もともとは小学校敷地の拡張に協力した用地提供者に報いるという世俗的，公共的な目的から始まったもので，本件神社を特別に保護，援助するという目的によるものではなかったことが認められるものの，明らかな宗教的施設といわざるを得ない本件神社物件の性格，これに対し長期間にわたり継続的に便益を提供し続けていることなどの本件利用提供行為の具体的態様等にかんがみると，本件において，当初の動機，目的は上記評価を左右するものではない」との判断を示しており、継続的行為の目的が変遷しうることを示唆しています。以上から、単発的行為は目的効果基準、継続的行為は総合考慮基準という原則を見出すことができます。ところで、空知太神社判決の藤田補足意見は、目的効果基準は行為の世俗性と宗教性の優劣が難しい場合に適用し、空知太のように行為の宗教性が明らかな場合は総合考慮基準を使うと説示しています。しかし、この考え方にたてば、愛媛玉串料判決において玉串料を奉納することは、世俗性と宗教性が甲乙つけがたいことになります。また、冨平神社判決では無償貸与という違憲状態の是正解消措置としての無償譲与行為が、専ら宗教性を帯びた行為であると評価することになります。このような事案との整合性にはやや疑問があるといわざるを得ないため、藤田補足意見に沿った論証をすることはあまりおすすめしません。また、最近の憲法の出題傾向に則って、対立する見解として目的効果基準、自己の見解として総合考慮基準を打ち立てて争わせるのは、よほど積極的な理由付けがない限りナンセンスで判例理論を理解していないと評価されかねず、不発に陥る可能性がありますので、避けておいた方が無難です。次に②については、前の記事である程度言及したので簡潔にとどめますが、８９条、２０条１項は宗教団体に対する国家の介入を禁止した規定、２０条３項はそれ以外の非宗教団体への宗教的活動をも禁止したバスケット条項であるため、宗教団体に対する行為の場合には８９条、２０条１項の、そうでない場合には２０条３項の適用が問題となるという原則が導かれます。このように事案類型に応じて適用条文や基準を決定することができるのですが、もちろん例外もあります。例えば冨平神社は無償譲与という単発的行為でありますが総合考慮基準を採用しています。もっとも、これは土地の無償貸与という継続的行為の解消措置として行われたものであるから、このような継続的行為の事情も取り込むべく総合考慮基準を採用した、などど説明できそうです(なにか根拠があるわけではありませんが、このように自分なりに説得的な理由付けをする能力を身につけることが合格答案に近づくのだと思います)。他にも、愛媛玉串料と冨平神社では２０条１項の代わりに２０条３項を適用していますが、これは玉串料奉納という公金支出や、もともと無償貸与していた土地を無償譲与するという行為は「特権」の付与とは言えないという価値観が働いたものと思われます。以上のように、事案の特徴、類似点や相違点を捉えて類型的に整理していくことで、それぞれの事案における判断枠組みを理解することができ、また、判例とは異なる事案が出題されたときにも対応することができるようになります。その意味で、個々の判例を単に理解するのではなくこれらを相関的に理解する類型的思考が論文対策として役に立つのではないでしょうか。３．政教分離の問題の処理手順さて、那覇孔子廟判決を契機に政教分離判例の整理について長々と書いてきましたが、最後にこれらの理解をどう論文に落とし込んでいくか、その処理手順について述べていきたいと思います。こちらも簡単に図にするとこんな感じ。①事案類型の把握では、問題文を読みながら国や公共団体の行為の性格、行為の相手方の活動目的などに着目し、どの類型に属するか、どの判例に近いかを把握します。②判断基準の定立は、①でしっかりと事案分析ができていればさほど難しくありません。どの程度判例の規範を引用するかというメリハリの問題くらいでしょうか。③考慮要素の抽出では、②で立てた基準をベースに、当該事案で考慮した方がよい/考慮できそうな要素を抽出しましょう。判例をベースに抽出しても構いませんが、要素を抽出するだけ抽出しておいて、肝心のあてはめがなされていないくらいなら、初めからその要素は書かない方がいいと思います。その意味で、あてはめできそうな、かつ、宗教性が問題になりそうな要素を取り上げたいところです。④あてはめの第１段階では、前の記事でも軽く触れたように、一般人の評価以外の考慮要素のそれぞれにおいて、宗教性を見出すことができるかを検討します。この施設は宗教的施設だよねとか、庫裏は生活スペースだから宗教性はなさそうだよねとか、無償で提供し続ければ継続的利益を与えるから宗教を援助するよねとか。ここで１つでも宗教性を認めることができたら⑤にいきます。他方で宗教性が見いだせず、およそ世俗的要素しか認められないと結論付けられるなら、一般人の評価を検討せずして合憲となります。⑤あてはめの第2段階では、④で宗教性を確認したうえで、その宗教性が一般人の評価によって払拭できないかを検討します。判例はこのような手順を踏むことを明言していませんが、例えば津地鎮祭判決において、地鎮祭は宗教的行為と言わざるを得ないが、社会的儀礼の要素が強く、一般人としてはこれを宗教的行為として評価していないと結論を覆したり、那覇孔子廟判決でも、宗教性の認められる諸事情を一般人の目線でみたとき、たとえそれらの世俗的側面を考慮したとしても、やはり宗教性を否定できないと結論が覆らないことを説示していますので、このような判断構造に立っていると考えられます(より詳しくは上記西村論文を参照してください)。私見ですが、政教分離原則が信教の自由を間接的に保障するものであるから、客観的に宗教性を帯びた行為であるといえても、一般人がそれを宗教的行為ととらえていない限り、彼らの信教の自由との抵触は問題とならないと考えてこのような構造をとっているのではないでしょうか(津地鎮祭判決も参照のこと)。なお、判例は目的効果基準であっても「諸般の事情を総合考慮して」目的が宗教的意義をもち、効果が宗教に対する援助、助長、促進又は圧迫、干渉等になるかを判断しています。したがって、判例をベースに書くのであれば、目的と効果は別個にあてはめるのではなく、各考慮要素を同様に評価したうえで、両者を一体的に評価するのが適切であると思われます。このようにして、一般人の評価によって宗教性を払拭できるのであれば合憲、できなければ違憲の結論となります。４．まとめ政教分離は出題可能性が相対的に低く学習もおろそかになりがちですが、このように事案の類型を捉えたうえで理解をしていけば比較的簡単に書けるようになると思います。また、このような整理法、思考法は表現などの他分野や行政法などの他科目でも大いに役に立つと思いますので、今回の那覇孔子廟判決に触れるのを機にぜひ習得してみてはいかがでしょうか。なお、今回の記事は個人の見解も含まれていますので、今後登場する重判解説や調査官解説など、さらには西村論文なども参照されることをおすすめします。
- 那覇孔子廟違憲判決に読み解く類型的思考のすすめ(その１)【論文答案の書き方　各論①】
  ※長文注意いつもいつも、ブログ更新しなきゃと頭の片隅では思ってるんですが、なかなか思うようにならない今日この頃です。さて、先日、憲法の政教分離原則に関して注目すべき(というか必読の)判決が出されました。それが、令和３．２．２４最高裁大法廷判決です(本稿ではとりあえず「那覇孔子廟判決」と呼んでおきます)。裁判例結果詳細 | 裁判所 - Courts in Japanwww.courts.go.jp政教分離原則に関して違憲判決が出された３例目です。ちなみに１つ目は愛媛玉串料、２つ目は空知太神社ですね。いずれも必読判例です。更新できないなりに構想していたものとしては、もう少し概論を充実させてから各論(各論点における書き方など)に入りたかったのですが、概論書くのも結構大変であること、また、このようなタイムリーな時期に取り上げない理由がないということで、各論に着手しようと思った次第です。本稿では、まず①那覇孔子廟判決がどのような判断をしたのかを概観し、それをもとに、②政教分離を巡るいくつかの判決について整理し、さらに③論文ではどう書いたらいいか、という議論に落とし込んで解説していきたいと思います。なお、那覇孔子廟判決は空知太神社判決と異なり、基準の立て方、考慮要素に対する具体的事実のあてはめの過程が、めちゃめちゃ読みやすく、また論文向きであると思いましたので、以下に判旨を引用しますが、ぜひ多数意見は各自で全文読んでいただきたいと思います。※長くなったので②以降は別記事で取り上げます。１．那覇孔子廟判決についてまずは判旨をどうぞ。【事案】那覇市は市が管理する公園内に一般社団法人が孔子廟を設置する許可をしたうえで、その敷地の使用料の全額を免除する処分をした。本件で争点となっているのは３年の期間が満了した後の２回目の処分であり、更新が予定されていた。【判旨】※【】内、下線等は筆者による第２「２【判断基準】…政教分離規定は，その関わり合いが我が国の社会的，文化的諸条件に照らし，信教の自由の保障の確保という制度の根本目的との関係で相当とされる限度を超えるものと認められる場合に，これを許さないとするものであると解される。そして，国又は地方公共団体が，国公有地上にある施設の敷地の使用料の免除をする場合においては，…それらの文化的あるいは社会的な価値や意義に着目して当該免除がされる場合もあり得る。これらの事情のいかんは，当該免除が，一般人の目から見て特定の宗教に対する援助等と評価されるか否かに影響するものと考えられるから，政教分離原則との関係を考えるに当たっても，重要な考慮要素とされるべきものといえる。そうすると，当該免除が，前記諸条件に照らし，信教の自由の保障の確保という制度の根本目的との関係で相当とされる限度を超えて，政教分離規定に違反するか否かを判断するに当たっては，当該施設の性格，当該免除をすることとした経緯，当該免除に伴う当該国公有地の無償提供の態様，これらに対する一般人の評価等，諸般の事情を考慮し，社会通念に照らして総合的に判断すべきものと解するのが相当である。３(1) 【本件施設の性格】…本件施設は，その外観等に照らして，神体又は本尊に対する参拝を受け入れる社寺との類似性があるということができる。本件施設で行われる釋奠祭禮は，…思想家である孔子を歴史上の偉大な人物として顕彰するにとどまらず，その霊の存在を前提として，これを崇め奉るという宗教的意義を有する儀式というほかない。…釋奠祭禮が主に観光振興等の世俗的な目的に基づいて行われているなどの事情もうかがわれない。そして，参加人の説明によれば，…本件施設の建物等は，上記のような宗教的意義を有する儀式である釋奠祭禮を実施するという目的に従って配置されたものということができる。また，…旧至聖廟等は当初の至聖廟等を再建したものと位置付けられ，本件施設はその旧至聖廟等を移転したものと位置付けられていること等に照らせば，本件施設は当初の至聖廟等及び旧至聖廟等の宗教性を引き継ぐものということができる。以上によれば，本件施設については，一体としてその宗教性を肯定することができることはもとより，その程度も軽微とはいえない。(2) 【免除の経緯】…市が，本件施設の観光資源等としての意義に着目し，又は…本件施設の歴史的価値が認められるとして，その敷地の使用料（公園使用料）を免除することとしたというものであったことがうかがわれる。しかしながら，市は，本件公園の用地として，新たに国から国有地を購入し，又は借り受けたものであるところ，参加人は自己の所有する土地上に旧至聖廟等を有していた上，本件土地利用計画案においては，本件委員会等で至聖廟の宗教性を問題視する意見があったこと等を踏まえて，大成殿を建設する予定の敷地につき参加人の所有する土地との換地をするなどして，大成殿を私有地内に配置することが考えられる旨の整理がされていたというのである。また，本件施設は，当初の至聖廟等とは異なる場所に平成２５年に新築されたものであって，当初の至聖廟等を復元したものであることはうかがわれず，法令上の文化財としての取扱いを受けているなどの事情もうかがわれない。そうすると，本件施設の観光資源等としての意義や歴史的価値をもって，直ちに，参加人に対して本件免除により新たに本件施設の敷地として国公有地を無償で提供することの必要性及び合理性を裏付けるものとはいえない。(3) 【無償提供の態様】…免除の対象となる公園使用料相当額が年間で５７６万７２００円…に上るというものであって，本件免除によって参加人が享受する利益は，相当に大きいということができる。また，本件設置許可の期間は３年とされているが，公園の管理上支障がない限り更新が予定されているため，本件施設を構成する建物等が存続する限り更新が繰り返され，これに伴い公園使用料が免除されると，参加人は継続的に上記と同様の利益を享受することとなる。そして，参加人は，久米三十六姓の歴史研究等をもその目的としているものの，宗教性を有する本件施設の公開や宗教的意義を有する釋奠祭禮の挙行を定款上の目的又は事業として掲げており，実際に本件施設において，多くの参拝者を受け入れ，釋奠祭禮を挙行している。このような参加人の本件施設における活動の内容や位置付け等を考慮すると，本件免除は，参加人に上記利益を享受させることにより，参加人が本件施設を利用した宗教的活動を行うことを容易にするものであるということができ，その効果が間接的，付随的なものにとどまるとはいえない。(4)【一般人の評価】これまで説示したところによれば，本件施設の観光資源等としての意義や歴史的価値を考慮しても，本件免除は，一般人の目から見て，市が参加人の上記活動に係る特定の宗教に対して特別の便益を提供し，これを援助していると評価されてもやむを得ないものといえる。(5) 【小括】以上のような事情を考慮し，社会通念に照らして総合的に判断すると，本件免除は，市と宗教との関わり合いが，我が国の社会的，文化的諸条件に照らし，信教の自由の保障の確保という制度の根本目的との関係で相当とされる限度を超えるものとして，憲法２０条３項の禁止する宗教的活動に該当すると解するのが相当である。４【結論】以上によれば，本件免除が憲法２０条１項後段，８９条に違反するか否かについて判断するまでもなく，本件免除を違憲とした原審の判断は是認することができる。」お疲れさまでした。なるべく削ろうと努力しましたがけっこう大事なところが多くて無理でした…。まず、ざっと読んで目につくように、本件では明確に空知太神社と同じ総合考慮基準を使っていますね。本件で挙げられている考慮要素も空知太神社と全く同一です。もっとも、上記２判決をもって、判例は政教分離については総合考慮基準にシフトしたんだ、と考えるのは早計です。その理由として、まず、後で触れるように空知太神社の後に出された白山比咩神社では目的効果基準で合憲判断されていることが挙げられます。また、本件の判旨をみると、前提として政教分離原則は国と宗教のかかわり合いが一定のキャパシティを超えた時に違憲になるとしつつ、「国又は地方公共団体が，国公有地上にある施設の敷地の使用料の免除をする場合においては」いろんな経緯が考えられるのだから、「当該免除が」政教分離原則に反するかどうかは総合考慮で判断する、としています。ここから明らかなように、那覇孔子廟判決は一般論として総合考慮基準を採用しているわけではありません。あくまで、国有地の敷地使用料の免除に関してはこのように判断する、としか言ってないんですね。実際、空知太神社においても、「国公有地が無償で宗教的施設の敷地としての用に供されている状態」においては総合考慮するといっているにとどまります。理解すべき判例が膨大であるために、個々の判例では論証で使えそうな規範に目が行ってしまいがちですが、このように判例が「どんな場合に」「どんな判断(規範)をしたか」という視点は持っておくべきだと思います。特に判例学習が重要である憲法や行政法は事案の違いが分かり程度には読み込む必要があるかなと。なお、目的効果基準と総合考慮基準のいずれかを採用するかについては、国家の行為が継続的か単発的かという点に求めることが可能です。空知太神社の藤田補足意見では世俗性と宗教性の優劣を判断できるかどうかが分水嶺であるとされていますが、別記事で触れるように、やや不正確であると思われます。というのも、それだと冨平神社で無償貸与の是正解消のためになされた無償譲与行為に総合考慮基準を使ったことが説明できないのではないかと考えられるからです。まあこの点はおいおい…。さて、本件に戻りますと、総合考慮基準をたてたうえで、本件は空知太神社と同様に①施設の性格、②行為の経緯、③行為の態様、④①～③に対する一般人の評価、の４つを考慮要素として挙げています。判旨では免除と無償提供の２つの行為をとらえていますが、公園敷地使用料を免除するということは敷地を無償提供することと表裏一体だと思いますので、あまり気にしなくてよいと思います。上記①～④の要素は、大別して①～③と④に分けられます。まず、①～③のあてはめはかなり詳細かつ丁寧になされていますが、ここでどのような視点をもって評価をしているのかというと、要するに「これって宗教的ちゃう？宗教に加担してるんちゃう？」ということです。判旨をざっくり読むと、①では「一体としてその宗教性を肯定することができることはもとより，その程度も軽微とはいえない」として孔子廟が宗教的施設であると断じており、②では「本件施設の観光資源等としての意義や歴史的価値をもって，直ちに，…必要性及び合理性を裏付けるものとはいえない」、言い換えれば宗教性を払拭するないし宗教性を上回る世俗的価値はないとしています。さらに③では土地の無償利用という継続的な利益を受けられることを指摘したうえで、「本件施設を利用した宗教的活動を行うことを容易にするものであるということができ，その効果が間接的，付随的なものにとどまるとはいえない」として宗教性を認めています。要するに、各要素を検討したら宗教に関与しまくってんじゃんということが明らかになったわけです。次に④では、このような①～③の宗教性を受けて、一般人がどのように評価するだろうか、言い換えれば、社会的儀礼のような世俗性が宗教性を上回るのではないか、という視点で検討を加えます。判旨では「本件施設の観光資源等としての意義や歴史的価値を考慮しても，本件免除は，一般人の目から見て，市が参加人の上記活動に係る特定の宗教に対して特別の便益を提供し，これを援助していると評価されてもやむを得ない」というように、やっぱり宗教性を払拭することはできなかったと判断しています。このような過程を経て、政教分離原則に反すると結論付けたわけです。すなわち、総合考慮基準では、Ⓐ各考慮要素に宗教性を認めることができるか検討したうえで、Ⓑそれを一般人の目線で評価したときに宗教性を払拭できるだけの世俗的意義を認めることができるか、という２段階の評価をしているということができます。詳細は別記事に譲ります。また、本件で適用された条文にも注目です。空知太神社が８９条と２０条１項を適用して違憲判決をしたのに対し、本件では同条項を検討するまでもなく２０条３項に反し違憲であると判断しました。その根拠や空知太との整合性はどこに求められるでしょうか。ヒントとなるのは林景一反対意見です。同反対意見では、多数意見について「原審のように参加人が宗教団体であると断ずるまでもなく」「憲法２０条３項で禁止された国等による宗教的活動にあたるから違憲無効な処分であると断じたもの」と説明しています。以下、この点を捉えて参加人についてもっと深く評価すべきという趣旨の反対意見が続きますが、詳細は省きます。本件で２０条３項が適用されたことから、以下の２点が言えると思います。①本件参加人が宗教団体にあたるかどうか微妙であったこと「宗教団体」「宗教上の組織若しくは団体」が特定の宗教の信仰、礼拝又は普及等の宗教的活動を行うことを本来の目的とする組織ないし団体を指すことはおなじみだと思います。本件で免除、無償提供を受けた参加人は形式上は一般社団法人であり宗教団体ではありません。では実質的にどうかを検討すると、判旨は考慮要素③において、「参加人は，久米三十六姓の歴史研究等をもその目的としているものの，宗教性を有する本件施設の公開や宗教的意義を有する釋奠祭禮の挙行を定款上の目的又は事業として掲げており，実際に本件施設において，多くの参拝者を受け入れ，釋奠祭禮を挙行している」と言及し、参加人に宗教的な目的があることを指摘していますが、それ以上は深く突っ込んでいません。あえていうなら普及にあたるかもしれないところですが、普及それ自体を本来の目的とする団体といえるかは微妙なところです。空知太神社における氏子集団のようにわかりやすく宗教的行為を目的としているのではなく、あくまで歴史研究や東洋文化の普及を目的としたうえで、その一環として孔子廟の管理公開等を行っているため、宗教的目的がメインであるとは言いにくかったのではないでしょうか。そのために、宗教団体に触れることなく議論を進めていったと考えられます。②２０条３項はいわゆるバスケット条項であり、これに反する限り８９条、２０条１項の検討の必要がないこと条文を比較してみると、８９条、２０条１項は宗教団体等にあたるものに対する関与を禁止し、２０条３項はおよそ一般的に国家の宗教的活動を禁止していることが分かります。このことから、前者は後者に包摂される関係(バスケット条項)、すなわち８９条、２０条１項が２０条３項の特別法的な関係にあることが言えると思います。すなわち、８９条、２０条１項にあたらない行為の受け皿として２０条３項が用意されているのであり、前者にあたるのが明らかなら前者で処理すべき(空知太神社参照)であるが、前者にあたらない、もしくはあたるかどうか微妙な場合には後者で処理すれば良い、という価値判断が働いたのではないかと考えられます。本件では上記の通り参加人が宗教団体にあたるか微妙であったために、バスケット条項である２０条３項で検討し、結論としてこれに反するのであるからもう８９条や２０条１項なんてどうだっていいじゃないか、と判断したのでしょう。このように、宗教団体にあたるか否かで適用条文が変わることには注意が必要です。漫然と３条項すべて引用するのは条文解釈としては不適切ということになります。長くなりましたが、以上より、那覇孔子廟判決の意義としては、「国家の継続的行為が非宗教団体に対してなされていた場合、政教分離原則に反するかどうかは総合考慮基準で判断する」との立場を示したことにあるのではないでしょうか。なお、国家の継続的行為が非宗教団体に対してなされていた事例としては、市遺族会に敷地を無償貸与した事例である箕面忠魂碑訴訟(最判平成５．２．１６)がありますが、そこでは目的効果基準が採用されていました。すなわち、那覇孔子廟判決は当該事案類型における判断基準を改めたものとして実質的な判例変更といっても過言ではないのではないかと思われます(個人の見解です)。以上の理解を踏まえたうえで、次の記事ではこれら判例をどのように整理し、どう論述に落とし込むべきか考えたいと思います。
27Jan
- 添削事例に学ぶ司法試験・予備試験論文の作法【概論②】そもそも論文対策とは？(その２)
  衝動は抑えたままターゲットとの間隔探れ必要なもんは勝つプライド (スキマスイッチ『ゴールデンタイムラバー』)更新遅くて申し訳ないです。。。前回は前置きで紙幅を費やしてしまったので、今回から本題に入りたいと思います。本シリーズは、添削事例をベースに司法試験論文の書き方について私見を交えつつ、つらつらと述べて受験生の一助となることを理想・目的としたものですが、具体的なテーマに入る前に、そもそも論文対策とは何なのか、どうあるべきなのかについて語りたいと思います。皆さんは「論文対策」として具体的にどのような勉強をされているのでしょうか？・過去問の起案、検討(独学、ゼミ、予備校講座)・予備校の論文対策講座(短文事例問題を集めたもの)・判例の精読・論証集の暗記、回転・条文の読み込み・基本書、予備校テキストの読み込み、回転・答練、模試・人気の演習書や連載の読み込み思いつく限り挙げてみましたが、これらのいずれかを組み合わせて行っているのではないでしょうか。どの方法も、自分に合う方法である限り、論文を解く力を向上させてくれると思いますので、どの方法でも正解だと思います。もっとも、ここで注意しておきたいのですが、いずれの選択肢においても、意識次第では薬にも毒にもなりうる、ということです。ここでいう意識とは、当該学習(方法)が論文対策としてどれほど有効か、あるいは論文合格にどの程度貢献するか、ということに思いを巡らせながら目の前の課題と向き合っているか、ということを指しています。そもそも、論文対策とは何か。それはすなわち、論文式試験に合格できるだけの実力を身につけることに他なりません。あたりまえのことですよね。つまり、最終目標は「論文式試験に合格する」ことであり、そのための対策が論文対策というわけです。では、論文対策の中身、すなわち、「論文式試験に合格する」ためには、どんな能力が必要でしょうか。それはズバリ、「論文式試験の問題が解けるようになる」能力です。それでは、その「論文式試験の問題が解けるようになる」ためには、どんな対策が必要でしょうか。・事例問題をたくさん解いてパターンをストックする・判例百選を読み込んで最高裁の規範を使いこなせるようにする・論証をなる早で吐き出せるように暗記する・過去問や出題趣旨、採点実感を読んで傾向を把握するなどなど。挙げたらきりがないかもしれません。まあ、そんなこんなで具体的な学習計画を立てて勉強を始めるわけですが、たとえばここで、「なぜその対策を選択し実行するのですか？」「その学習はあなたにとって本当に必要ですか？」「長いものに巻かれていませんか？」このように投げかけられたとき、ちゃんと自分なりの答えを用意できているでしょうか、ということが言いたいわけです。すなわち、論文対策を計画・実行する際に、「ゴールと自分の現在位置との距離を自覚」し、かつ、「当該対策がその距離を縮めるのにどの程度貢献するのか」ということを意識した学習が、効率よく論文式試験の実力を身につけるためには不可欠なんじゃないかということです。論文対策といわれて右も左もわからないから、とりあえず論文講座を一から回していこう、くらいの意識でやっていると、見事に沼にはまってしまうように思います。まさに「衝動はおさえたままターゲットとの間隔探れ」なんですよね。論文対策講座や演習書や問題集にやみくもに手を出すのではなく、身につけたい実力と現状とのギャップを認識し、それを埋めるのに最適な選択肢を選べるようになれば、おのずから成績も伸びやすくなるのだと思います。そんなこんなで、次回はその間隔を探る方法、すなわち過去問の重要性についてお話ししたいと思います。
18Nov
- 添削事例に学ぶ司法試験・予備試験論文の作法【概論①】そもそも論文対策とは？(その１)
  「型」というのは基礎練習と勉強をやりぬいた者が身につけるものだ「型」を身につけた者が破るから”型破り” 部活をサボって基礎練習不足のお前は”型無し”だ (川和壬獅郎) ―『SOUL　CATCHER（S)』　第8巻　op.59より更新が遅くて申し訳ありません。９月ごろから過去問の添削を承ってきましたが、基本的な書き方や答案の「型」というような、論文式試験に特有の論述の作法に対する理解が曖昧なのではと思わされることがちらほらありました。おそらく、多くの受験生は予備校の参考答案を流し読みし、合格者の再現答案を流し読みし、「これくらいなら自分でも書けるだろう」などと考え、ざっくりとした記載内容の把握（いわゆる「論証」のチェック）に意識が向き、文章そのものの構成や論理構造を軽視してしまいがちなのではないでしょうか。自分自身もはじめのころはそうでした。「これくらいなら今の自分でも書けそうだ」と高をくくり、予備試験論文式試験前などろくに文章を書く練習をしない時期もありました。しかし、いざ解答用紙とともに問題を前にしたとき、驚くほど筆が進まない、という事実に気づかされます。論証として書くべきことはわかるのだが、その論証につなげ、さらに結論につなげるために間に挿入する文章がパッと思い浮かばない。だからせっかく答案構成をちゃんと作っても、それを時間内に答案上に表現すること能わず。結果、実力が生かせず悔しい思いをしたこともありました。司法試験・予備試験の論文式試験は特殊な試験です。長文の事案に対して設問が提示され、それに対して自身の解決策を示す、という意味では、与えられた問題に対して、自分の言葉で理路整然と説明できるか、という記述式試験の側面があります。他方で、論文式試験の問題は結論が決まっていません。逆に言えば、どのような根拠からどのような結論に至っても自由ということです。すなわち、与えられた問題に対して、自分の価値観や意見を矛盾なく説得的に表現できるか、という小論文の側面もあるのです。多くの受験生は論文式試験を「論証のパッチワーク」のように捉えていることと思います。一面において、それは間違いではありません。しかし、それはあくまで、論文式試験の「記述式」的側面のみに着目した考え方で、「小論文」的側面を捨象してしまっています。「なぜこの論点が問題となるのか」が曖昧であるために、唐突に論点を提示、展開する答案に陥ってしまい、結果的に点が思うように伸びません。自分自身も先述のように論点論点した思考に陥っていたわけですが、ローで自主ゼミを組んで意見を戦わせていく中で、論文式試験も小論文と変わらず、序論・本論・結論の段取りで説得的に論理展開することが求められているのだと理解するようになりました。このような理解に至ってから、論文の成績が飛躍的に向上し、結果として翌年の予備試験最終合格を勝ち取ることができました。このような経験を踏まえて、巷にあふれる合格者の学習方法のうちの一つとして、受験生の実際の答案を踏まえた実践的な論文対策をお伝えできれば、と考えるに至り、今回記事を書いた次第です。前置きが長くなってしまいましたが、論文式試験の書き方について悩まれている受験生がそこそこいるのではないか、という現状を踏まえ、今回から、これまでの過去問添削事例をもとに、一般論、抽象論として身につけておくことが好ましい論文式答案の書き方＝作法についてお話していきたいと思います。論文式試験は答案の「型」を身につけてしまえばそこまで身構える必要のない(特に予備試験)ものであることをお伝えできればと思います。まずはそもそも論文対策とは何なのか？というところから始めたいと思っていたのですが…。前置きで語りすぎてしまいました…。続きは次回の記事で説明していきたいと思います。