人気blogランキングへ ← ポチッと１回クリックをお願いします。
まずは、横浜市立保育園廃止処分取消請求事件（最判平21.11.26）。
１ 事案
Ｙ市は、市立の保育所４つを廃止する内容の条例を可決させて、その施行によっ
て各保育所は廃止され社会福祉法人に移管された。これに対して、本件各保育
所に入所し、または入所していた児童やその保護者であるＸらは、本件各保育
所の廃止処分の取消等を求めて出訴した。
２ 争点
本件、改正条例の制定行為は、抗告訴訟の対象となる行政処分にあたるか。
３ 結論
あたる。
４ 判旨
(1)条例の制定は、普通地方公共団体の議会が行う立法作用に属するから、一
般的には、抗告訴訟の対象となる行政処分にあたるものでないことはいうまで
もないが、本件改正条例は、本件各保育所の廃止のみを内容とするものであっ
て、他に行政庁の処分を待つことなく、その施行により各保育所廃止の効果を
発生させ、当該保育所に現に入所中の児童及びその保護者という限られた特
定の者らに対して、直接、当該保育所において保育を受けることを期待し得る
上記の法的地位を奪う結果を生じさせるものであるから、その制定行為は、行
政庁の処分と実質的に同視し得るものということができる。
(2)また、市町村の設置する保育所で保育を受けている児童又はその保護者が、
当該保育所を廃止する条例の効力を争って、当該市町村を相手に当事者訴訟
ないし民事訴訟を提起し、勝訴判決や保全命令を得たとしても、これらは訴訟
の当事者である当該児童又はその保護者と当該市町村との間でのみ効力を生
ずるにすぎないから、これらを受けた市町村としては当該保育所を存続させるか
どうかについての実際の対応に困難を来すことにもなり、処分の取消判決や執
行停止の決定に第三者効（行政事件訴訟法32条）が認められている取消訴
訟において当該条例の制定行為の適法性を争い得るとすることには合理性が
ある。
(3)以上によれば、本件改正条例の制定行為は、抗告訴訟の対象となる行政処
分にあたると解するのが相当である。しかしながら、現時点においては、上告人
らに係る保育の実施期間がすべて満了していることが明らかであるから、本件
改正条例の制定行為の取消しを求める訴えの利益は失われたものというべき
である。
５ 判例のロジック
判旨(1)について
判例は、「行政庁の処分」については、
「①公権力の主体たる国または公共団体が行う行為のうち、その行為によって、
②直接国民の権利義務を形成しまたはその範囲を確定することが法律上認めら
れているもの」と解しています（最判昭39.10.29）。
典型的な行政行為であれば処分性は肯定されますが、典型的な行政行為以外
の行政作用については、上記の基準（①②）によって処分性が判断されます。
この点、最高裁は、判旨(1)において、本件条例制定行為は、「立法作用に属す
るため、一般的には、抗告訴訟の対象となる行政処分にあたるものでない」こと
を確認しています。
（伊藤塾最終模試の記述式で、法改正行為に処分性を肯定して、無効確認訴訟
と書かれてしまった方は、このあたりをもう一度ご確認ください。）
もっとも、最近の判例は、こういう一般論だけでは終わらせないで、処分性の有
無の判断について、行政庁の行為の根拠法令が定める法的仕組みの解釈を重
視しています。
仕組み解釈
例えば、最高裁は、医療法に基づき都道府県知事が行う病院開設中止勧告に
ついて、関連する法令の仕組み全体の解釈から、行政指導である勧告の処分
性を肯定しています（最判平17.10.25）。
上記判例も本試験では未出題ですので要注意です。
本件についても、最高裁は、児童福祉法等の法的仕組みに照らして、「特定」の
保育所で現に保育を受けている児童・保護者の「法的地位」を肯定し、その結果、
条例制定行為が、行政庁の処分と「実質的」に同視し得るとしています。
「実質的」に同視…
なお、条例制定行為の処分性については、簡易水道料金値上げを定める条例
の処分性が争われた事件がありますが、この事件では、条例制定行為の処分
性を否定しています（最判平18.7.14）。
最高裁は、「本件改正条例は、旧高根町が営む簡易水道事業の水道料金を一
般的に改定するものであって、そもそも限られた特定の者に対してのみ適用さ
れるものではな」いと述べています。
すなわち、横浜市立保育園廃止処分取消請求事件との違いは、特定人に具体
的な法的効果を及ぼすか否かということになります。
したがって、条例制定行為＝処分性肯定というように、短絡的に記憶しないよう
にしておきたいところです。
なお、取消訴訟の訴訟要件について、昨年は、原告適格を問う問題が多肢選択
式で出題されましたので、処分性については、肯定判例・否定判例をカード等で、
もう一度、知識を整理しておいてください。
ところで、「水道」と言えば、過去問でも、水道法や水道契約に関する問題が何
問か出題されています。
①水道事業者である地方公共団体と利用者との給水に関わる法律関係は、水
道法上、水道の使用許可処分ではなく、給水契約の締結によることとされている。
（○→平成20年度問題10）
②市水道局による水道サービスの料金を滞納している私人に対し、市は地方自
治法に基づき、行政上の強制徴収の仕組みを用いて徴収することができる。
（×→平成19年度問題９）
武蔵野市マンション事件（最判平元.11.８：プログレカード047）と水需要のひっ迫
と給水拒否事件（最判平11.１.21：プログレカード057）は、念のため結論を確認し
ておいてください。
ちなみに、行政行為以外の行政作用については、以下のような出題実績となっ
ています（一般的法理論枠）。
平成22年度 行政立法（通達）
平成21年度 行政計画
平成20年度 行政立法・行政契約・行政調査
判旨(2)について
さて、話を、横浜市立保育園廃止処分取消請求事件の判例のロジックに戻しま
す。
最高裁は、判旨(2)で、条例制定行為の処分性を肯定する理由として、当事者訴
訟や民事訴訟では、取消訴訟において認められている第三者効（行政事件訴訟
法32条）が認められていないという不都合性について述べています。
このように、抗告訴訟という紛争解決の合理性を判旨する点において、土地区画
整理事業計画事件（最大判平20.９.10）と共通する面があります。
最近は、昨年の択一式（問題16）に見られるように、当事者訴訟の活用論の台頭
から、抗告訴訟と当事者訴訟・民事訴訟との区別がクローズアップされています。
問題16 次のア～オの訴えのうち、抗告訴訟にあたるものの組合せはどれか。
ア 建築基準法に基づき私法人たる指定確認検査機関が行った建築確認拒否
処分の取消しを求める申請者の訴え。
イ 土地収用法に基づく都道府県収用委員会による収用裁決において示された
補償額の増額を求める土地所有者の訴え。
ウ 土地収用法に基づく都道府県収用委貝会による収用裁決の無効を前提とし
た所有権の確認を求める土地所有者の訴え。
エ 核原料物質、核燃料物質及び原子炉の規制に関する法律に基づき許可を
得ている原子炉施設の運転の差止めを運転者に対して求める周辺住民の訴え。
オ 住民基本台帳法に基づき、行政機関が住民票における氏名の記載を削除す
ることの差止めを求める当該住民の訴え。
イは、形式的当事者訴訟、
ウは、民事訴訟（争点訴訟）、
エは、民事訴訟。
伊藤塾の最終模試において、実質的当事者訴訟の理解を問う記述式の問題を
出題した意図も、この点にあります。
したがって、当事者訴訟につきましては、もう一度、抗告訴訟との違いを意識しな
がら、知識の確認をしておいてください。
さて、そろそろお時間になってきました…
皆さんもすでにお気づきのように、最近は、記述式・多肢選択式・択一式のすべ
てにおいて、取消判決の効力に関する問題が頻出しています。
平成19年度の多肢選択式（問題43）が一連の出題のはじまりです。
拘束力は、平成21年度の記述式で出題されていますので、処分の取消判決や
執行停止の決定に認められている「第三者効」（行政事件訴訟法32条）、また、
「既判力」などについても、念のため、もう一度確認しておいてください。
判旨(3)について
最高裁は、判旨(1)(2) を踏まえて、本件条例制定行為に処分性を肯定していま
す。
しかし、話はここで終わらずに、結局、最高裁は、本件は「訴えの利益」を欠くと
いうことで、門前払い判決（却下判決）を下しています。
じゃあ、今までの議論は一体何だったのか…
そう思いたくなるような判決ですが、櫻井・橋本「行政法」３版にも加筆されている
判例ですので、もう一度、ポイントを整理しておいてください。
なお、訴えの利益については、平成20年度に判例問題が出題されています。
次回は、児童養護施設の職員等の不法行為責任（最判平19.１.25）です。
６ 追伸
市立の保育所を廃止して、民営化・民間委託する動きは、実は、横浜市だけで
なく、全国各地で見ることができます。
行政改革・財政改革
いわゆる、官から民へという動きは、一般知識では、行政改革の「視点」から頻
出しているテーマですので、一般知識と関連させて知識を整理させておいてくだ
さい。
知識と知識の「つながり」
行政法・憲法と一般知識は、政治・経済・社会だけでなく、情報通信・個人情報
保護のテーマともつながります。
人気blogランキングへ ← ポチッと１回クリックをお願いします。