刑事政策の基礎「刑の一部執行猶予制度」その３

刑事政策の基礎「刑の一部執行猶予制度」その３

　　イ　保護観察

（刑の一部の執行猶予中の保護観察）

刑法第２７条の３

第１項　　「前条第一項の場合においては、猶予の期間中保護観察に付することができる。」

第２項　　「前項の規定により付せられた保護観察は、行政官庁の処分によって仮に解除することができる。」

第３項　　「前項の規定により保護観察を仮に解除されたときは、第二十七条の五第二号の規定の適用については、その処分を取り消されるまでの間は、保護観察に付せられなかったものとみなす。」

刑の一部執行猶予には、猶予期間中、保護観察をつけることができる（裁量的保護観察　刑法第２７条の３第１項）。つまり、刑の一部執行猶予には、全部執行猶予の場合と同様に保護観察のつく場合とつかない場合がある。なお、薬物法による一部執行猶予の場合は、保護観察は必要的とされる。薬物依存の改善のためである。

保護観察期間は、猶予期間と同じ１年以上５年以下の期間であるが、改善が認められる場合、行政官庁（地方更生保護委員会）の処分による保護観察の仮解除が可能である（刑法第２７条の３第２項）。保護観察は、保護観察官及び保護司ないし更生保護施設などが行う（更生保護法６１条）。

　ウ　一部執行猶予の取消

（刑の一部の執行猶予の必要的取消し）

刑法第２７条の４　

「　次に掲げる場合においては、刑の一部の執行猶予の言渡しを取り消さなければならない。ただし、第三号の場合において、猶予の言渡しを受けた者が第二十七条の二第一項第三号に掲げる者であるときは、この限りでない。

一　　猶予の言渡し後に更に罪を犯し、禁錮以上の刑に処せられたとき。

二　　猶予の言渡し前に犯した他の罪について禁錮以上の刑に処せられたとき。

三　　猶予の言渡し前に他の罪について禁錮以上の刑に処せられ、その刑の全部について執行猶予の言渡しがないことが発覚したとき。」

　刑の一部執行猶予は、猶予を受けた被告人が、①猶予の言渡し後に更に罪を犯し、禁錮以上の刑に処せられたとき、②猶予の言渡し前に犯した他の罪について禁錮以上の刑に処せられたとき、さらに③猶予の言渡し前に他の罪について禁錮以上の刑に処せられ、その刑の全部について執行猶予の言渡しがないことが発覚したとき（但し③の場合、猶予の言渡しを受けた者が第二十七条の二第一項第三号に掲げる者（前に禁錮以上の刑に処せられたことがあっても、その執行を終わった日又はその執行の免除を得た日から五年以内に禁錮以上の刑に処せられたことがない者）であるときは、除く）は、必要的に取り消される（刑法第２７条の４）。

（刑の一部の執行猶予の裁量的取消し）

刑法第２７条の５　

「　次に掲げる場合においては、刑の一部の執行猶予の言渡しを取り消すことができる。

一　　猶予の言渡し後に更に罪を犯し、罰金に処せられたとき。

二　　第二十七条の三第一項の規定により保護観察に付せられた者が遵守すべき事項を遵守しなかったとき。」

　もっとも、①猶予の言い渡し後、犯した罪が罰金刑の宣告を受けたとき、②一部執行猶予期間中に保護観察に付せられた者が遵守すべき事項を遵守しなかったときは、一部執行猶予の取消は裁量的である（刑法第２７条の５）。

（刑の一部の執行猶予の取消しの場合における他の刑の執行猶予の取消し）

刑法第２７条の６　　

「前二条の規定により刑の一部の執行猶予の言渡しを取り消したときは、執行猶予中の他の禁錮以上の刑についても、その猶予の言渡しを取り消さなければならない。」

　エ　猶予期間経過の効果

（刑の一部の執行猶予の猶予期間経過の効果）

刑法第２７条の７

　「　刑の一部の執行猶予の言渡しを取り消されることなくその猶予の期間を経過したときは、その懲役又は禁錮を執行が猶予されなかった部分の期間を刑期とする懲役又は禁錮に減軽する。この場合においては、当該部分の期間の執行を終わった日又はその執行を受けることがなくなった日において、刑の執行を受け終わったものとする。」

　刑の一部執行猶予が、裁量的または必要的に取り消されることなく猶予期間を経過した場合、その刑は、その懲役又は禁錮を執行が猶予されなかった部分（実刑部分）の期間を刑期とする懲役又は禁錮に減軽される（刑法第２７条の７前段）。例えば、懲役３年、そのうち１年について３年間執行を猶予するとの判決の場合、３年間の猶予期間経過により、実刑部分２年に刑が減軽される。この場合、実刑部分の執行を終わった日又は、その執行を受けることがなくなった日（実刑部分について仮釈放がされた実刑部分の残期が経過した場合）が刑の執行を受け終わった日とされる（刑法第２７条の７後段）。

オ　仮釈放

（仮釈放）

刑法第２８条 「懲役又は禁錮に処せられた者に改悛の状があるときは、有期刑についてはその刑期の三分の一を、無期刑については十年を経過した後、行政官庁の処分によって仮に釈放することができる。」

（仮釈放の取消し）

刑法第２９条

第１項　「次に掲げる場合においては、仮釈放の処分を取り消すことができる。

一 　仮釈放中に更に罪を犯し、罰金以上の刑に処せられたとき。

二 　仮釈放前に犯した他の罪について罰金以上の刑に処せられたとき。

三 　仮釈放前に他の罪について罰金以上の刑に処せられた者に対し、その刑の執行をすべきとき。

四 　仮釈放中に遵守すべき事項を遵守しなかったとき。」

第２項「　刑の一部の執行猶予の言渡しを受け、その刑について仮釈放の処分を受けた場合において、当該仮釈放中に当該執行猶予の言渡しを取り消されたときは、その処分は、効力を失う。」

第３項「仮釈放の処分を取り消したときは、釈放中の日数は、刑期に算入しない。」

刑の一部執行猶予の場合でも、実刑部分について、仮釈放が可能である（刑法第２８条）。例えば、懲役３年、うち１年について３年間の刑の執行猶予（実刑部分２年、猶予刑１年、猶予期間３年）の判決の場合、実刑部分について、実刑１年が経過後、残期間の１年について仮釈放する場合である。この場合、仮釈放後、実刑部分の残期間が終了してから、猶予刑の猶予期間が始まる。

刑の一部執行猶予の場合の仮釈放も通常の仮釈放の場合と同様の裁量的取消事由（刑法第２９条第１項）がある。仮釈放中に刑の一部執行猶予が取り消されると、実刑部分の仮釈放は効力を失う（刑法第２９条第２項）。

刑事政策の基礎「刑の一部執行猶予制度」その２

刑事政策の基礎「刑の一部執行猶予制度」その2

３　刑法上の刑の一部執行猶予の要件等

　ア　要件

（刑の一部の執行猶予）

刑法第２７条の２　　

第１項「次に掲げる者が三年以下の懲役又は禁錮の言渡しを受けた場合において、犯情の軽重及び犯人の境遇その他の情状を考慮して、再び犯罪をすることを防ぐために必要であり、かつ、相当であると認められるときは、一年以上五年以下の期間、その刑の一部の執行を猶予することができる。

一　　前に禁錮以上の刑に処せられたことがない者

二　　前に禁錮以上の刑に処せられたことがあっても、その刑の全部の執行を猶予された者

三　　前に禁錮以上の刑に処せられたことがあっても、その執行を終わった日又はその執行の免除を得た日から五年以内に禁錮以上の刑に処せられたことがない者」

第２項「　前項の規定によりその一部の執行を猶予された刑については、そのうち執行が猶予されなかった部分の期間を執行し、当該部分の期間の執行を終わった日又はその執行を受けることがなくなった日から、その猶予の期間を起算する。」

第３項　「前項の規定にかかわらず、その刑のうち執行が猶予されなかった部分の期間の執行を終わり、又はその執行を受けることがなくなった時において他に執行すべき懲役又は禁錮があるときは、第一項の規定による猶予の期間は、その執行すべき懲役若しくは禁錮の執行を終わった日又はその執行を受けることがなくなった日から起算する。」

　＜形式的要件＞

　ⅰ　宣告刑

　　　３年以下の懲役又は禁錮であること（刑法２７条の２第１項）。

　　　全部執行猶予と異なり（刑法第２５条第１項参照）、罰金の言い渡しは除かれている。

　　　※３年以下の趣旨

　　　　「３年を超えるような自由刑は比較的重い刑事責任に対するものであり、たとえ一部といえども刑の執行を猶予することは、応報や一般予防のみならず、被害者感情や国民感情からして適当でないと考えられたことと、３年を超える自由刑の場合、猶予期間や保護観察の有無など実刑部分の執行を挟んだ将来の事項を裁判時に量刑判断で行うことは困難とされたからである」と解されている（太田・前掲１８０頁）。しかし、裁判時点で３年先までは見通せるが、それを超えると見通せないというのは奇妙な理屈である（量刑事情は裁判時であるから、３年先すら正確には見通せないのではないか。）。単に利益衡量上、社会復帰・更生保護よりも応報感情（処罰感情）の要請を優先させるということと全部執行猶予の場合（３年以下の場合に限定）とのバランスをとるということではないだろうか（大塚＝河上＝中山＝古田編・大コンメンタール刑法第三版第１巻６８４頁から６８５頁参照）。

　ⅱ　対象者

　全部執行猶予の場合と同様に「前に禁錮以上の刑に処せられたことがない者」（刑法２７条の２第１項第１号　初入者）「前に禁錮以上の刑に処せられたことがあっても、その執行を終わった日又はその執行の免除を得た日から五年以内に禁錮以上の刑に処せられたことがない者」（同３号　準初入者）であるが、これらに加え「前に禁錮以上の刑に処せられたことがあっても、その刑の全部の執行を猶予された者」（有罪判決は受けていても、今回初めて刑務所に入る初入者）（同２号）も含まれる。すなわち、全部執行猶予期間中に犯罪を犯した再犯は初入者として適用される（松本・前掲２５０頁参照）。これに対し、全部執行猶予は、１年以下の場合に限って再度の全部執行猶予を認めていることに注意すべきである（刑法第２５条第２項）。

第１号の「刑に処せられたことがない者」には、単に前科がないだけでなく、全部執行猶予の猶予期間が取消なく経過した者、刑の消滅により刑の言い渡しが効力を失った者も当たる（太田・前掲１８０頁）。

第３号の「執行を終わった日」の起算日は、満期釈放は釈放日から、仮釈放の場合は、刑期の満了日の翌日からである（太田・前掲１８１頁参照）。

第１号ないし第３号に当たらない累犯者（刑法第５６条）については、刑法上の一部執行猶予の適用はない。但し、例外的に薬物犯の累犯者に関しては薬物法上の一部執行猶予の適用の余地がある（後述）。

　＜実質的要件＞

　ⅲ　再犯防止の必要性・相当性

　　　　犯情の軽重及び犯人の境遇その他の情状を考慮して、再び犯罪をすることを防ぐために必要であり、かつ、相当であること（刑法第２７条の２第１項）。

　　　Ａ　考慮すべき情状

　　　　　犯情：犯行の動機、態様、手段、被害結果、程度、共犯関係など

　　　　　犯人の境遇その他の情状（一般情状）：犯人の生活歴、性格、前科前歴、家族、職業、生活態度、示談・被害回復など。

　　　Ｂ　再犯防止の必要性判断

　　　　　　一部執行猶予の目的である施設内処遇と社会内処遇の連携を図ることが再犯防止のうえで必要かどうかという、専ら個別予防上の判断と解されている（太田・前掲１８１頁）。

　　　Ｃ　再犯防止の相当性判断

　個別予防面と犯情面の相当性があるという（太田・前掲１８１頁、大塚ほか編・前掲６８５頁参照）。

　　　　　　個別予防面での相当性：被告人の社会内処遇の有効性・実効性の判断。例えば、被告人が暴力団員であり、釈放されても組織関係者と交流を持つ蓋然性が高い場合は、社会内処遇の有効性、実効性は乏しく、相当性は否定される（大塚ほか編・前掲６８６頁参照）。あるいは、暴力団を脱退し、住居、仕事に関し、家族や友人知人のサポートを確実に受けられる状況であれば、社会内処遇の有効性、実効性があり、相当性は肯定される。

　犯情面での相当性：宣告刑が３年以下であっても、犯行が非常に悪質、社会に与えた影響が大きいなどの場合に、相当性が否定される（太田・前掲１８２頁参照）。これは、つまり、個別予防上の必要性・相当性があっても、犯情が重い＝暴力団の抗争事件で複数の死傷者が出たなど重大事案の場合は、特別予防の必要性よりも、応報感情（処罰感情）ないし一般予防を優先する利益衡量判断のため、刑の一部執行猶予を否定する方向で、「相当性がない」（不相当）という意味で用いられる消極的要件のようにみえる。しかし、犯情の重大性（責任刑）は宣告刑で考慮済みで有り、その枠の中で特別予防（施設内処遇と社会内処遇の連携）を考慮するのが、相対的応報刑論及び一部執行猶予制度であるならば、個別予防面での相当性のみ考慮し、犯情面での相当性は考慮すべきではないと解すべきではないだろうか（私見）。　　　　　

　　　　ⅳ　猶予刑と猶予期間

　　　　　　猶予期間は、１年以上５年以下である。全部執行猶予の猶予期間と同じである。ちなみに窃盗罪や覚せい剤取締法違反について、初犯から２犯までの再犯期間が５年以内の者が７割以上占めており、社会内処遇上の十分な期間として考慮されたともいわれている（大塚ほか編・前掲６８７頁参照）。

　　　　　　全部執行猶予においては、従来の実務では、宣告刑よりも猶予期間を長く設定する慣行があるので、一部執行猶予においても、猶予期間は猶予刑よりも長く、また猶予刑が長くなれば、それに応じて猶予期間は長くなるだろうといわれている（太田・前掲１８３頁）。

猶予刑の長短、実刑部分の長短については、宣告刑（３年以下）の範囲内で、情状に応じて定められる。どの程度の施設内処遇と社会内処遇を要するかは、人によって異なるからである。しかし、実刑部分を極端に短くするのは、短期自由刑の弊害が生じ、猶予刑を極端に短くしても一部執行猶予が取り消された場合、刑事施設内での処遇期間を十分にとることができない（太田・前掲１８２頁）。また、実刑部分が宣告刑の３分の１を下回ると、実刑部分の仮釈放ができなくなるので、立法論として３分の１を超える実刑部分とすべしとの見解もあるが（太田）、猶予部分が取り消された場合にも仮釈放の問題が生じるので、制度上実刑部分のみ仮釈放が問題となるわけではないので、実刑部分について制限を設けるべきかどうかは、即断できない（大塚ほか編・前掲６８８頁参照）。結局、ケースバイケースであるが、一種の量刑相場が今後実務上形成されることが期待される。　　　　　

刑事政策の基礎「刑の一部執行猶予制度」その１

刑事政策の基礎「刑の一部執行猶予制度」その１

１　はじめに

　　平成25年、刑の一部執行猶予制度が刑法等の改正により、導入され、平成28年6月より施行された。刑の一部執行猶予制度とは、簡単に言えば、刑の一部を実刑とし、残りの刑の一部の執行を猶予するものである。

従前の執行猶予制度は、本改正により、刑の全部執行猶予とよばれることになった。刑事政策上、重要な改正であり、今後の刑事実務に対する影響も大きい。そこで、以下、概説する。

２　意義と立法趣旨

　ア　改正刑法第２７条の２以下で定められた刑の一部執行猶予とは、「言渡した刑（以下、「宣告刑」という。）の最後の一部の執行を猶予し（以下、「猶予刑」という。）、猶予されなかった刑の部分（以下、「実刑部分」という。）の執行に続く一定の猶予期間を設定し、一部執行猶予が取り消されることなく猶予期間を経過した場合、猶予刑の効力を失わせ、実刑部分の刑期に相当する刑に減軽するというもの」である（太田達也・刑の一部執行猶予１７８頁）。

　　具体的には、「裁判所が、３年以下の刑期の懲役・禁錮を言い渡す場合に、その刑の一部について、１～５年間、執行を猶予することができる制度」である（松本勝編・更生保護入門第４版２４５頁）。

　　例えば、裁判所が「被告人を懲役３年に処する、うち１年につき３年間の刑の執行を猶予する」と宣告すると、被告人は、懲役３年のうち、２年を実刑とし、残りの１年について３年間刑の執行が猶予され、何事もなく猶予期間が経過すれば、猶予された刑の効力は失われ、残り１年の刑の執行を回避できる。

もちろん、猶予期間中、保護観察に付することも可能である。なお、法律上は、実刑部分について仮釈放も可能である。

　　かかる刑法上の刑の一部執行猶予制度の導入と同時に薬物法による刑の一部執行猶予制度も導入されている。前者は、保護観察は裁量的であるが、後者は、保護観察は必要的である。薬物法の場合は、刑法上の一部執行猶予の要件を満たさなくても薬物犯罪者の効果的な再犯防止のため、一部執行猶予を可能とするものであり、いわば、刑法上の一部執行猶予制度の例外法である。

それゆえ、両制度の要件は排他的で有り、薬物犯罪者でも刑法上の一部執行猶予の要件を満たす場合は、薬物法ではなく、刑法上の一部執行猶予の適用になる（太田・前掲１７９頁参照）。具体的には、薬物犯罪者の初犯は、刑法上の一部執行猶予の適用となり、薬物自己使用・単純所持者の累犯者（実刑前科がある者）には、薬物法上の刑の一部執行猶予の適用となる（松本・前掲２４５頁参照）。

　イ　従来、自由刑の量刑選択においては、実刑判決と全部執行猶予しか方法がなかった。前者は刑務所に収容する施設内処遇であり、後者は猶予期間中の実刑の威嚇のもと再犯防止を期待する社会内処遇である。しかし、平成１３年から平成１８年頃まで生じた刑務所の過剰収容の問題や、全犯罪のうち再犯者の６割を占める現状などから、施設内処遇と社会内処遇の連携を通じた効果的な再犯予防策が求められた。もちろん、従前の方法でも①実刑判決＋仮釈放＋保護観察、②全部執行猶予＋保護観察などにより、再犯予防策が図られていた。ところが、①の場合、仮釈放期間が残刑期間で比較的短期であり、保護観察期間が短く更生保護上効果が薄く、仮釈放率が再犯者の場合は低下し、ほぼ満期釈放されると保護観察をつけることもできず、再び犯罪に陥り、刑務所に逆戻り＝再犯予防が図れないというジレンマが生じてしまう。薬物犯、特に薬物の自己使用者の累犯は、薬物依存症という身体的精神的疾患にかかると、なかなか薬物を絶つことが難しく、施設内処遇でまず薬物入手の環境を遮断し、依存脱却の指導ないし治療をふまえ、社会内処遇でも第三者によるサポートが必要とされている。②の場合においても、薬物の自己使用で初犯であっても依存性が高い場合、単純な執行猶予＋保護観察で再犯予防上、十分かは疑問もある。

そこで、施設内処遇と社会内処遇を有機的に連携させ再犯防止の実効性を高めるため、実刑か全部執行猶予かといった画一的な処遇ではなく、施設内処遇と社会内処遇の中間処遇として、刑の一部執行猶予制度が導入されたのである（太田・前掲１７８頁から１７９頁、松本・前掲２４５頁から２４６頁参照）。

以下、次回に続く。

３　刑法上の刑の一部執行猶予の要件

４　薬物法の刑の一部執行猶予の要件

５　他の制度との比較

６　今後の運用上の課題