刑事政策の基礎 特別編「いわゆるテロ等準備罪について その２…陰謀・予備罪の意義(中)」

刑事政策の基礎　特別編「いわゆるテロ等準備罪について　その２…陰謀・予備罪の意義(中)」

２　予備の定義

　　予備の定義であるが、現行刑法上は、定義規定はなく、解釈に委ねられている。

　(１)　学説上は、「予備とは、実行の着手にいたらない行為であって、犯罪の実行を目的としてなされた、犯罪の完遂に実質的に役立つ行為である」(平野龍一・刑法総論Ⅱ339頁)、あるいは、予備とは「犯意を実現するためになす準備行為であって、まだ実行の着手にいたらないものをいう」(西原春夫・刑法総論改訂版上巻313頁)などと解されている。

　　「実行の着手に至らない」という未遂との区別のための消極的定義の面と、予備固有の内実としての積極的定義の面から成り立っている。平野説は、「実質的に役立つ行為」西原説は、「犯意を実現するためになす準備行為」※１という点に積極的意義を見いだす※２。

※１　予備と準備の区別

　予備行為と準備行為は一般的に相互互換的に使用されるが、現行刑法上、通貨偽造準備罪は、一定の物的な準備行為のみを「準備」行為として犯罪化している。従属予備罪が自己が犯行実現するための予備罪(自己予備)のほかに、他人のための予備罪(他人予備)を含むかどうか争いがあるが(通説は、自己予備に限定し、他人予備を否定する。)、通貨偽造準備罪については、他人のための「準備」行為も処罰されることにほぼ争いはない(但し、斉藤誠二・特別講義刑法「予備罪の周辺」152頁以下は、予備＝準備と解して、通貨偽造準備罪の他人予備の否定説に立つ）。現在議論される「テロ等準備罪」の準備行為は、通常の予備行為よりも限定された意味をもつものなのかは、立法趣旨及び他の規定との関連性から議論されよう。

（通貨偽造等準備）

刑法第１５３条 「　貨幣、紙幣又は銀行券の偽造又は変造の用に供する目的で、器械又は原料を準備した者は、三月以上五年以下の懲役に処する。」

※２　予備罪の類型

　通常の予備罪は、未遂、既遂が処罰されることを前提に、「…罪を犯す目的」という目的犯構成をとる(例えば、殺人予備罪。例外として、内乱予備・陰謀罪)。よって、未遂ないし既遂が成立する場合は、予備罪は吸収され、別罪を構成しない(不可罰的事前行為ないし共罰的事前行為)。これを従属予備罪という。未遂罪と同様に修正された(拡張された)構成要件である。目的犯構成は、予備という行為態様を主観面から限定する立法形式である。また、通常、予備・陰謀罪は、刑の減免規定などが併せて規定されていることが多い(内乱予備等は例外)。予備・陰謀罪は、未遂に比べて可罰性が低いことが考慮されているといえよう。この点、予備の中止犯の問題と関係する(後述)。

（殺人予備）

刑法第２０１条 「　第１９９条の罪を犯す目的で、その予備をした者は、二年以下の懲役に処する。ただし、情状により、その刑を免除することができる。」

　これに対し、独立した構成要件規定として処罰される予備罪を独立予備罪という。私戦予備罪などがこれに当たる。他人予備を含む通貨偽造準備罪を独立予備罪の一種と解されているが(通説　団藤重光・刑法綱要各論第3版255頁、平野・前掲340頁)、この考えは、「準備行為」と通常の「予備行為」を文言上区別し、「器械又は原料を準備」という行為を限定して規定していることを重視するものである。但し、自己準備をして偽造すれば、偽造罪に吸収され、他人準備で他人が実行すれば、偽造罪の幇助(団藤・前掲255乃至256頁)または偽造罪の共謀共同正犯に吸収されると解されるので、従属予備罪としての性質も有しているというべきである(私見)。なお、宮本英脩博士は、私戦は罪でないから、犯人が既に戦闘に着手したときには、前の予備又は陰謀の行為は可罰性を失い、私戦の着手が刑罰消滅原因と解している(団藤・各論168頁参照)。しかし、私戦そのものの処罰規定を欠くのは、私戦が実際に開始されるということは、ほとんど想像ができないからとして、殺人罪等の規定が適用されるとしても(団藤)、私戦準備罪の保護法益は国際法上の外国の法益であり(通説　団藤・各論164頁)、殺人罪も私戦行為を通常随伴するものではないから、私戦予備罪は殺人罪等に吸収されずに独立に成立すると解すべきである(林幹人・刑法各論初版473頁参照)。

（私戦予備及び陰謀）

刑法第９３条 「　外国に対して私的に戦闘行為をする目的で、その予備又は陰謀をした者は、三月以上五年以下の禁錮に処する。ただし、自首した者は、その刑を免除する。」

　なお、平成13年の刑法改正で不正のプリペイドカード作成に関する「支払用カード電磁的記録に関する罪」(刑法163条の2ないし163条の5)が新設され、新たな犯罪類型として、支払用カード電磁的記録不正作出準備罪(163条の2)が犯罪化された。

同罪は、支払用カード電磁的記録不正作出罪の予備的・準備的行為を独立した罪として処罰するものであり、通貨偽造準備罪と同様に独立予備罪の一種と考えられよう。但し、情報取得行為は、未遂も処罰され(163条の5)、いわば「予備の未遂」が処罰化が肯定されている(この点について、西田典之・刑法各論第6版351頁参照)。

　平野説は、具体例として「物を準備する場合、たとえば強盗に用いる短刀を買うような場合(これを有形予備ともいう。)だけでなく、被害者宅の様子を見るような行為(これを無形予備ともいう。)も予備」であり、「その行為は、犯罪の完遂に実質的に役立つものでなければならないのであって、その程度の危険性のない行為は予備ともいえない」という(平野・前掲339頁)。つまり、実質的に役立つ行為というのは、犯罪の完遂の危険性を有する行為ということである。しかし、ここでいう「危険性」は実行の着手としての未遂に至らない危険性であるが、その判断基準は明瞭でない。但し、考え方としては、下記裁判例と同じく限定的な解釈思考である。

刑事政策の基礎 特別編「いわゆるテロ等準備罪について その２…陰謀・予備罪の意義(上)」

刑事政策の基礎　特別編「いわゆるテロ等準備罪について　その２…陰謀・予備罪の意義(上)」

１　はじめに

　　2017年3月21日、政府は「いわゆるテロ等準備罪」の法案を閣議決定した。

http://www.chunichi.co.jp/article/front/list/CK2017032102000245.html

　　共謀＝合意を「計画」と表現し、計画に基づく「準備行為」を要件とするものという。具体的な構成要件の解釈・評価については、今後、国会の議論の展開をふまえ、吟味することとし、本稿では、従来の現行刑法及び特別法上、処罰されている「陰謀・予備罪」の構成要件の解釈について、まず検討する。

２　既遂・未遂と陰謀・予備

　　現行刑法は、既遂の処罰を原則とし、既遂に至らない未遂を例外的処罰(刑法第44条)、刑の任意的減軽(運用上は必要的に近い)としている(刑法第43条本文)。陰謀・予備は、未遂に至らない、つまり、犯罪の実行の着手前の行為であり、現行刑法は原則不可罰として、重大な犯罪について、極めて例外的に処罰する。例えば、殺人予備罪、強盗予備罪、現住建造物等放火予備罪、通過偽造準備罪、内乱陰謀・予備罪、外患陰謀・予備罪、私戦予備罪、身代金目的誘拐予備罪がある。特別法である破壊活動防止法には、政治目的の放火、汽車電車等転覆などの陰謀・予備を処罰し、組織犯罪防止法も組織的殺人等の予備を処罰している。すなわち、特別法まで射程にいれると、現行法体系でも、実質的には、予備の例外的処罰を一部拡張し、重罰化している(但し、判例実務は、予備罪の処罰を限定的に解釈運用している。)。

　　犯罪の発展段階からみると、犯行を決意し、陰謀、準備(予備)を行い、犯罪の実行に着手し、既遂に至るプロセスで、どの段階から犯罪として処罰するかの問題である。

既遂(結果発生)となった段階での処罰が一番明確であるが、法益の保護・治安維持の必要上、歴史的にも比較法的にも既遂に至る前の未遂段階で処罰を認める立法例が多数といえる。そして、未遂処罰においては、どの段階で未遂を処罰するのかが問題とされ、19世紀初頭のフランス刑法が、犯罪の「実行の開始」の段階の未遂を処罰するという客観説的思考を採用し、明治40年に制定された現行刑法もこの流れを組み、(原則不可罰的)予備と可罰的未遂の区別を「犯罪の実行の着手」の有無で限界付ける立法をとっている※(刑法第43条、団藤重光・刑法綱要総論第3版351～352頁参照)。

※立法技術と包括予備罪

　明治13年制定の旧刑法には予備罪・陰謀罪処罰の規定はなく、現行刑法によって、はじめて処罰規定が置かれている。目的による限定以外は予備の行為態様に限定は文理上ない包括予備罪の立法形式が取られているが、保安主義、新派の社会防衛論の影響がある(中山研一ほかレヴィジオン刑法２　未遂犯論・罪数論14頁参照)。

　しかし、英米法やドイツ刑法は、なお、主観説的な未遂処罰を認めており、日本の刑法の判例及び学説も主観を考慮して実行の着手を考えるので、客観説的な未遂概念が厳格に貫かれているわけではない(判例及び多数説である実行の着手における犯罪計画まで考慮する実質的客観説は、本来、折衷説というべきものであろうし、形式的基準も考慮するとなれば、総合判断説ともいうべきものである。)。未遂における主観説と客観説の対比の思考は、予備罪、陰謀罪の解釈に置いても影響を与えよう。

刑事政策の基礎 特別編 「いわゆるテロ等準備罪について」その１

刑事政策の基礎　特別編　「いわゆるテロ等準備罪について」その１

１　いわゆる共謀罪の処罰を内容とする組織犯罪処罰法改正問題は、以前３回も国会に上程されながら、廃案に終わっている。しかし、本年(２０１７年)になってから、共謀罪改め「テロ等準備罪」に名称変更(といっても原案には「テロ」の名称はない。)と構成要件の具体化、主体の組織犯罪の要件化、対象犯罪の大幅な削減を狙って(それでも300近くある。)、２０１７年２月２８日、新たな改正案が与党内に開示され※、審議検討を経て、３月１０日の閣議決定に向けて、現在議論が進められている。

※2017年版組織犯罪処罰法改正案(閣議決定前原案)

http://www.tbsradio.jp/124223

２　「テロ等準備罪」がいわば限定された「共謀罪」(これは、共謀罪における主観説・合意説ではなく、オーバートアクトovert act(顕示行為・外部的行為。国際条約上の「合意の内容を推進するための行為」)を要件とする立場を採用し、実態は、犯罪組織内における「共謀共同予備罪ないし準備罪」というべきものである。従来の予備罪不可罰の罪では犯罪化であり、予備罪可罰の罪では重罰化の立法案である。)の個別の批判は、従来の「共謀罪」批判の論考(例えば下記②)が、そのまま、ネット検索すれば、直ちに情報に接することができるので、詳細は割愛する。※

※　いわゆる共謀罪に関する議論

　従前の議論をまとめたものとして、①長末亮「共謀罪をめぐる議論」編集　国立国会図書館調査及び立法考査局　レファレンス788号［2016-09-20］53頁以下、共謀罪否定論として、②日本弁護士連合会「いわゆる共謀罪を創設する法案を国会に上程することに反対する意見書」(2017年2月17日)、共謀罪肯定論として、法務省コメント「組織的な犯罪の共謀罪について」(2006年10月)がある。

①について　http://dl.ndl.go.jp/view/download/digidepo_10195997_po_078803.pdf?contentNo=1

②について　http://www.nichibenren.or.jp/activity/document/opinion/year/2017/170217_2.html

③について　http://www.moj.go.jp/keiji1/keiji_keiji35.html

　　本件立法案は、治安刑法の側面があることは否めず、行動の自由保障の観点から多くの疑念が提示されるのは避けられない。法案の賛否とは別にしても捜査機関の通信傍受・電子監視における職権濫用は罰則の強化とともに令状審査の徹底と情報開示によって抑制を図ることを考えてもよいであろう(現在審理中の無令状ＧＰＳ捜査の最高裁の判断が注目される。)

　　とはいえ、立法事実の検証としては、日本国内については、いわゆるイスラム原理主義・過激派テロ組織の活動が事件化したことはないが(但し、イスラム国に参加しようとしていた学生に関し、刑法上の私戦予備罪の容疑で捜査が行われたことがあるし、国内での協力者と疑われる者への内偵捜査は現実に行われているようである。)、1970年代の日本赤軍事件、1995年の地下鉄サリン事件など日本国内ないし日本人による組織的テロ事件の実例はある。振り込め詐欺など特殊詐欺の組織化・国際化のケースもあり、国際的な資金洗浄、薬物・人身取引と組織犯罪との結びつきは、日本も無縁ではない。重大犯罪の未然の防止・抑止刑の考えからは、現行の予備罪だけの処罰範囲のカバーで必要十分かどうかが問われる。法益の保護は、伝統的な侵害後の事後的制裁による応報に基づく一般予防だけでなく、侵害前の事前の一般予防を刑罰によって達成する、つまり処罰の前倒し、既遂から未遂へ、未遂から予備へと犯罪化が行われてきたのも歴史的に理由のないことではない。但し、その分、刑罰の国民生活への干渉は増大し、濫用による自由の抑圧の危険が高まる。立法技術は、法益の保護・治安の維持と自由の保障の緊張関係をどう合理的に線引きをするのかが問われているのである。「過度に広範な規制」に憂慮する論者は消極的になるし、組織的な重大犯罪への脅威、不安感に駆られる論者は、安易に積極的になろう。いわば国家権力に対する悲観主義(性悪説)と楽観主義(性善説)の対立である。

３　そもそも、本件改正は、「国際的な組織犯罪の防止に関する国際連合条約」第５条第１項(a)(ⅰ)「金銭的利益その他物質的利益を得ることに直接又は間接に関連する目的のため重大な犯罪を行うことを一又は二以上の者と合意することであって、国内法上求められるときは、その合意の参加者の一人による当該合意の内容を推進するための行為を伴い又は組織的な犯罪集団が関与するもの」＝いわゆる「共謀罪＝コンスピラシー」の立法措置要請の問題であって、共謀罪否定論は、同条約批准否定論が素直であるが、留保付き批准論が主張されることがままある（日弁連の意見書など。）

　　この点の条約の留保・解釈宣言の問題は、議論があるところであるが、日本が予備罪を例外的にしか処罰していない伝統を根拠に「留保」することは、米国の州法と連邦法との関係という憲法原則に抵触することへの懸念からの「留保」と異なり、難しいのでないかとの見解として古谷修一「国際犯罪防止条約の特質と国内実施における問題－共謀罪の制定を中心に－」2007年早稲田大学社会安全政策所紀要(１)236頁以下がある)。

　　なお、同(ⅱ)はいわゆる「参加罪」の立法措置要請で有り、同条約は、「共謀罪」又は「参加罪」の立法措置を要請しているので。本来立法政策的には、「参加罪」の犯罪化もありうるのであるが、あまり注目されていない。

　　また、そもそも国連条約に基づく犯罪化について批判的な見解として、足立昌勝「条約に基づく犯罪の創出と治安法」関東学院法学第22巻(2013年)第4号１頁以下がある。

４　今後、国会での論争が展開される中、治安と自由のバランス、実体法だけでなく手続き法による規制※も含めて広い視野にたった上での議論が望まれるが、与党のいつもの数を頼んだ強行採決の落ちは、国民の不信を募らせるだけである。なお、閣議決定後の上程案が確定した段階で、その是非について、追って検討する予定である。

※共謀罪の手続き

　実体法で共謀罪(コンスピラシー)を犯罪化しても、その立証に当たって、手続き法上の特別な手当がないとその立証は現実には難しいのではないかとの指摘をするものとして、亀井源太郎「共謀罪と刑事手続」法学会雑誌48号(１)119頁以下(2007-07)がある。