刑事政策の基礎 特別編「いわゆるテロ等準備罪について その３法案検討（上）」

刑事政策の基礎　特別編「いわゆるテロ等準備罪について　その３法案検討（上）」

１　予備・陰謀とテロ等準備罪の実行準備行為…立法技術の考察

　　予備・陰謀は、犯罪の未然の防止、早期の段階での処罰のため設けられる必要性、特に被害の大きい重大な犯罪においては、治安上意味を有することは明白である。しかし、その行為態様を具体的に記述することは、犯罪の実行前の行為であり、その準備は多種多様で有ることから,非常に困難である。それゆえ、いきおい、包括的な規定に成るざるを得ず、せいぜい目的による限定（目的犯構成）と処罰する犯罪類型の数をしぼって厳格な解釈運用を行うのが一つの考えである（包括的予備罪　現行刑法上の予備・陰謀罪の規定とその判例実務の運用がその例である）。

　しかし、罪刑法定主義の観点から、構成要件の明確化、行為態様の具体的記述が望ましい。そこで、具体的行為態様を記述し、独立した犯罪として規定する方法が考えられる（独立予備罪）。偽造通貨準備罪などがその例である。また、偽造罪とその行使罪のように性質上別の犯罪の準備行為でありながら、独立した犯罪類型として規定される、実質的ないし機能的な、あるいは性質上の独立予備罪の一種とみてよいであろう。例えば各種偽造罪は、行使罪はもちろん、詐欺罪などの欺罔を手段とする法益を別にする犯罪の手段ないし準備的行為として機能しているし、侵入窃盗・強盗などにおける住居侵入罪は、窃盗等の予備的行為として機能している。この点を重視して、偽造罪を文書等の社会の信頼に対する罪ではなく、詐欺罪等の独立予備罪と理解する見解もかつてはあった（宮本英脩）。

　　現行刑法は、予備と陰謀を区別しているが、犯罪の発展段階からみるに、陰謀を経て予備行為に、そして犯罪の実行に至るのならば、陰謀＋予備行為（実行準備行為）の犯罪類型を創出することは十分考えられる。テロ等準備罪は、この例である。日本の犯罪は、計画的に行うより、激情的なものが多く、共謀・陰謀・合意だけで処罰するという立法は、なじまない反面、共謀共同正犯にみられるように共謀＋犯罪の実行という類型は、客観的事実＋背後の黒幕処罰として社会的実体に即し、機能してきた。この共謀＋アルファ（犯罪の実行）を応用して、共謀＋実行準備行為として、つまり陰謀＋予備行為（実行準備行為）を立法技術として用いること自体、単なる共謀・陰謀・合意を処罰する立法より、明確性等から技術的にはベターであることは否定できない※。さらに従前の予備・陰謀の解釈で裁判例・学説が指摘してきた「危険性」「実行の直前性」などの考えを要件とすることは、当然必要であろう（詳細は後述）。もっとも、この陰謀＋予備行為（実行準備行為）というのは、予備罪の共謀共同正犯（判例・通説は肯定説にたつ）そのものであり、既に刑法典等で予備罪処罰のある犯罪については、新規の規定ではないということになる。組織犯罪対策国際条約による新たな立法の必要性が問われるゆえんである。つまり、現在の予備罪処罰規定で十分ではないかとの問題である。※※

※実行準備行為の性質

　一部の論者は、実行準備行為を処罰条件か構成要件かを問題にする。

　前者と考えると合意（計画）の段階で捜査が行われる懸念を指摘するが、処罰条件であれ、構成要件であれ、準備行為がなければ罰せられないことに変わりはないこと、合意を徴表する行為の存在がない場合、捜査の端緒すらつかめないことからすると、合意の段階で捜査する意義は乏しく大きな争点とはいえまい（むしろ、この点はいわゆる事前捜査の可否の問題である。）。せいぜい合意（計画）だけで犯罪とすることは内心の自由を侵害するという批判に結びつける意味しかない。しかし、そうなると、現行法上の陰謀罪、特別法上の共謀罪などは、すべて違憲となろう。裁判例（三無事件）はまさにこれを回避するため、予備、陰謀に「危険性」の要件を必要としたと解する余地はある。したがって、内心の自由との調和、合憲解釈のためには、「危険性」の要件は不可欠ということになろう。

※※国際条約の解釈

　　正確には、国際条約は「共謀罪（コンスピラシー）」または「参加罪」の立法を要求している（既存の法律でまかなえる場合は、留保できるとの見解もある。）。前者は英米法圏、後者はドイツ、フランスなどの大陸法圏の刑事立法でみられる犯罪類型である。参加罪は、犯罪組織等に参加しただけで処罰されるもので、団体・結社の自由を制約するものである。日本の予備罪は、大陸法圏の考えであり、共謀（陰謀、計画）は、予備行為の前段階と解されているから、ここでいう共謀は、たとえオーバートアクトを要求しても、予備とは異なる概念である。よって、予備罪で共謀をカバーするには、予備（準備）概念を広く解釈するしかなくなるが（共謀・陰謀も予備行為に包含されるとする。）、それは従前の裁判例・学説と調和しない。共謀共同正犯の予備罪の概念であれば、共謀（計画）＋実行準備行為と重なることになるが、しかし、これは逆にいえば、テロ等準備罪は、主体の範囲を制限した共謀共同正犯の予備罪を制定するものといえ、既存の予備罪と重なる罪については、一種の特別法となる。既存の予備罪の規定がない罪については、新規処罰であるが、これも共犯形態しか処罰されず（必要的共犯）、単独のテロ準備行為が、対応する予備罪がなければ処罰されず（国際条約は、もともと組織犯罪対策でテロ防止対策ではなかったものであるが。）、処罰のもれが生じる。それゆえ、既存の予備罪でカバーできるので、国際条約上の新たな立法は不要とする立論は、直ちに首肯できるものではない。むしろ新規の予備罪の規定と予備罪の拡張解釈が必要となろう。

２　テロ等準備罪の構成要件と各種論点

組織犯罪対策法改正案  抜粋

　第１条　目的　「鑑み、国際的な組織犯罪の防止に関する国際連合条約を実施するため」に改める。

　（テロリズム集団その他の組織的犯罪集団による実行準備行為を伴う重大犯罪遂行の計画）

　第６条の２　「次の各号に掲げる罪に当たる行為で、テロリズム集団その他の組織的犯罪集団（団体のうち、その結合関係の基礎としての共同の目的が別表第三に掲げる罪を実行することにあるものをいう。次項において同じ。）の団体の活動として、当該行為を実行するための組織により行われるものの遂行を二人以上で計画した者は、その計画をした者のいずれかによりその計画に基づき資金又は物品の手配、関係場所の下見その他の計画をした犯罪を実行するための準備行為が行われたときは、当該各号に定める刑に処する。ただし、実行に着手する前に自首した者は、その刑を減軽し、又は免除する。」

　第１号　「別表第四に掲げる罪のうち、死刑又は無期若しくは長期十年を超える懲役若しくは禁錮の刑が定められているもの　五年以下の懲役又は禁錮」

　第２号　「別表第四に掲げる罪のうち、長期四年以上十年以下の懲役又は禁錮の刑が定められているもの　二年以下の懲役又は禁錮」

    （１）立法目的と対象犯罪の関連性の問題

　　　　　今回の法案提出にあたり、政府は、組織的犯罪集団の例示としてテロリズム集団を明示し、２０２０年の東京オリンピックのテロ対策に不可欠とアピールしているが、実際の目的規定は、マフィアや国際的薬物シンジケートや人身売買組織などの不正収益行為に打撃を与えるための国際的な組織犯罪の防止に関する国際連合条約（TOC条約ないしパレルモ条約）の実施のためであり、法案自体はテロ対策に限定するものではない。しかも、衆議院での政府答弁では、テロリズム集団を組織的犯罪集団の一つ、例示と明言している。よって、テロ防止との関連性から本件法案を議論するのは、本来適切ではない。

　　　　　すなわち、明示された法案の目的は同条約第５条第１項(a)(ⅰ)「金銭的利益その他物質的利益を得ることに直接又は間接に関連する目的のため重大な犯罪を行うことを一又は二以上の者と合意することであって、国内法上求められるときは、その合意の参加者の一人による当該合意の内容を推進するための行為を伴い又は組織的な犯罪集団が関与するもの」の規定に適合させるためである。

　　　　　この規定から、本条約の前提とする犯罪組織は、経済的利欲ないし営利目的の「重大な犯罪」を行うものとされる。一般的に一定の思想信条のために行う殺傷行為等を行うテロ犯罪とは、必ずしも一致しない。せいぜい、テロ組織が身代金目的の拉致監禁や、テロ資金獲得行為がこれに含まれうるといえるにすぎないであろう。また、後述するが、法案の目的がパレルモ条約実施のためならば、組織の共同目的ないし実行準備行為の目的として、金銭的利益その他物質的利益を得ることに直接又は間接に関連する目的に限定することが立法上または解釈上要請されるというべきである（条約実施の目的からくる限定性）。

　　　　　また、対象犯罪は、単に形式的な法定刑の長短で一律に決定するのではなく、条約の趣旨に照らしかつ従来の予備罪等の処罰ないし不処罰との均衡から、「重大な犯罪」にふさわしい犯罪に限定する必要があるというべきである。この点から、本法案の対象犯罪が２７７という総量の問題ではなく、本来、個々の対象犯罪の可罰性について、立法事実（従前、組織的犯行が行われたことがあるか、経済的被害大きいなど）に照らして個々に吟味しなければならないであろう。この点は、構成要件の解釈において具体的に検討したい。

　　（２）構成要件の解釈

　　　　ア　処罰根拠は何か

　　　　イ　主体　組織的犯罪集団

　　　　　　　　　・テロリズム集団の意義

　　　　　　　　　・団体性の意義

　　　　　　　　　・結合関係の基礎としての共同目的の意義

　　　　ウ　行為

　　　　　　・計画の意義

　　　　　　・目的の意義

　　　　　　・実行準備行為の意義

　　　　エ　危険性

　　　　　　・組織要件としての危険性

　　　　　　・実行準備行為要件としての危険性　

３　減免規定の問題性

４　捜査手続きの濫用の問題…事前捜査との関係

刑事政策の基礎 特別編 「いわゆるテロ等準備罪について」国会審議編

刑事政策の基礎　特別編　「いわゆるテロ等準備罪について」国会審議編…将来犯罪捜査（事前捜査）を認める法務省答弁の問題

１　周知のとおり、いわゆるテロ等準備罪について、国会審議がすすめられている。参議院では、有識者等の参考人招致も実施され、賛成意見、反対意見もかわされている。

ア　組織犯罪国際条約締結目的の観点から　現行法上の陰謀予備罪等で対処できるか≒新規立法の必要性の可否、イ　テロ防止と組織犯罪対策は必ずしも一致しない≒テロ防止の強調は、組織犯罪対策目的というテロ防止より広い目的であり、対象犯罪の限定（277罪）は、テロ防止の観点からではなく、組織的犯罪による不正収益が多く生じやすい著作権法違反などが対象とされており、これを「テロ資金源」との関連性から説明するのは、無理があるし、テロ防止を強調するのならば、単独テロ準備行為が対象から外れること、サイバーテロなどにおける組織性が緩やかなサイバー攻撃準備行為が対象となるかどうかは組織要件を厳格に考えると、かえって適用外になる（例えば、アノニマスなど）と、テロ防止目的達成はちゅうと半端ではないかといった疑問、ウ　捜査の濫用・一般人への適用の問題（最近の審議はこの点に法務大臣らの答弁を中心に反対派の批判が集中している。法務大臣答弁の矛盾等に対する民進党の追及は、法案の中身についての掘り下げがないので、揚げ足取り的な感じと、審理を遅らせる引き延ばし戦法も焼け石に水の感もある。）などが気になった点である。内心の自由の侵害のおそれは、構成要件の不明確性、捜査機関の判断の恣意性の問題と関連しており、結局ウの問題に収斂しよう。

２　政府与党は、来週にも衆院通過を考えているようであり、濫用防止等の附帯決議は別として（自民党、公明党と維新間において捜査の可視化等の維新の要望と附則規定の政治的折衝が行われている）、法案の中身である構成要件や対象犯罪についての修正は、現時点の報道をみる限りは、予定されていないようである。

このような状況下で、昨日（平成29年5月12日）の法務委員会での法務省刑事局長の答弁が気になった。

東京新聞（平成29年5月13日朝刊　ネット掲載版）から、引用すると、公明党の質問に対し、法務省の刑事局長は「『犯罪の計画行為が既に行われた嫌疑がある状況で、準備行為が行われる確度が高いと認められるような場合は、手段が相当であれば任意捜査を行うことは許される』と述べた」という。

http://www.tokyo-np.co.jp/article/politics/list/201705/CK2017051302000126.html

一般的に、捜査とは、過去に行われた犯罪に対する証拠収集と犯人検挙の活動であり（司法警察活動）、犯罪の防止、鎮圧といった行政警察活動とは区別されていた。

ところが、通信傍受（盗聴）捜査やおとり捜査が、リアルタイムで現在進行中の将来の犯罪検挙のためのものとして行われる場合、その許容性の問題として、将来犯罪捜査（事前捜査）の問題が20年以上前から、刑事訴訟法上の論点として、議論されていたものである。古くは、故・田宮裕教授の論考があり、ネットで検索できる最近の論文として、加藤康榮「行政警察活動と犯罪の事前捜査」日本法学80巻第4号（2015年2月）などがある。

http://www.law.nihon-u.ac.jp/publication/pdf/nihon/80_4/01.pdf

法務省の答弁は、積極説（要件を限定したものであるが）に立っており、これは、単にテロ等準備罪の問題だけでなく、犯罪捜査一般に及ぶ危険のある重大な発言である。判例も従前の実務、学説（通説）も消極説と理解されていたからである。将来の犯罪について、捜査できることになると、罪を犯す蓋然性があることを理由に逮捕等も理論上は可能となってしまうのである（いわゆる「予防拘禁」。ちなみに戦前の治安維持法の最後の改正で予防拘禁を認める規定が設けられていたのは歴史的事実である）。答弁が任意捜査に限定する趣旨としても、そもそも、刑訴法上の任意捜査の原則からすると、将来犯罪捜査も原則的な捜査処分となってしまう。捜査機関による個人のプライバシー領域への過度で広範な介入を招いてしまうおそれがある。適正手続き（憲法３１条等）からは、その趣旨を野党は徹底的に解明すべきではないだろうか。また、将来捜査を一定の場合に認めるとしても（従来の大陸法的行政警察・司法警察の区別の修正ないし放棄）、それは、解釈ではなく、徹底議論の上、立法で明確化すべき事項であろう。

どうでもいいテーマ「記憶に反する陳述について」

どうでもいいテーマ「記憶に反する陳述について」

１　国会は、森友学園問題で紛糾している一方で、来年度予算は成立したという。「共謀罪（テロ等防止罪）法案」も閣議決定はしてもまだ国会での本格的議論はされておらず、「性犯罪の刑法改正案」すら行われていない。後者は、刑法各論の教科書や注釈書の改訂に影響を与えるものであるが、改正が反映されてからの改訂版をまっているので、新規購入は控えている。そのため、昨年でた井田良著・講義刑法学各論（有斐閣　2016年）をまだ購入していない。平成の注釈刑法の各則の第1巻も有斐閣からでているが、176条以下の性犯罪の規定は、補訂が必要となろう。昭和の注釈刑法は、巻数も多くボリュームがあったが、平成版は、出版事情を考慮してなのか、巻数が少なく小規模なのは、大コンメンタール刑法第三版（青林書店）のシリーズと条解刑法第三版（1冊本　弘文堂）との中間を狙ったのかもしれない。刑法関係だといわゆる「講座」ものが最近出版されてないのは、これも出版事情によるものであろうか。

２　さて、話を森友学園問題の国会にもどすと、先日、稲田防衛大臣が、この問題に関連して、民事裁判の代理人になったことはないと答弁したところ、民事裁判の記録がでて代理人として法廷に出頭していたことが判明したため、その弁解に追われる中で、「記憶にしたがって述べた」ことで、虚偽の陳述はしていないといって、おやっと思ったマスコミはほとんどいないようである。刑法上の偽証罪は、以下の規定をおく。

 刑法第１６９条 「　法律により宣誓した証人が虚偽の陳述をしたときは、三月以上十年以下の懲役に処する。」

　　ここでいう「虚偽の陳述」というのは、「自己の記憶に反する事実を陳述する」ことをいう（主観説　判例・通説　団藤重光・刑法綱要各論第三版１０１頁。）。つまり、陳述が客観的真実に合致するかどうか（客観説）ではないので、供述内容が客観的真実でなくても、それが「記憶のとおりの事実の陳述」ならば、偽証とはならないのである。 学説上は客観説も有力だが（例えば、西田典之・刑法各論第6版472頁など）、少数説にとどまっている。

　　さて、さきほどの稲田防衛大臣の弁解は、偽証罪でいうところの「虚偽の陳述」ではないといいたかったのであろう。宣誓した証人ではないけれども。法曹関係者や司法試験受験生は、この意味に気づいたかもしれない。

３　宣誓した証人というと、国会に喚問された森友学園の理事長の陳述が虚偽かどうかが与野党、マスコミが議論している。

http://www.sankei.com/politics/news/170328/plt1703280043-n1.html

議院における証人の宣誓及び証言等に関する法律（議院証言法）は以下の規定をおく。

議院証言法　第１条の５

「 　証人には、宣誓前に、次に掲げる事項を告げなければならない。

一 　第四条第一項に規定する者が刑事訴追を受け、又は有罪判決を受けるおそれのあるときは、宣誓又は証言を拒むことができること。

二 　第四条第二項本文に規定する者が業務上委託を受けたため知り得た事実で他人の秘密に関するものについては、宣誓又は証言を拒むことができること。

三 　正当の理由がなくて宣誓又は証言を拒んだときは刑罰に処せられること。

四 　虚偽の陳述をしたときは刑罰に処せられること。」

第６条

第1項　「この法律により宣誓した証人が虚偽の陳述をしたときは、三月以上十年以下の懲役に処する。」

第2項　「前項の罪を犯した者が当該議院若しくは委員会又は両議院の合同審査会の審査又は調査の終る前であつて、且つ犯罪の発覚する前に自白したときは、その刑を減軽又は免除することができる。」

　　実際の証言では、刑事訴追の可能性があるという理由で証言を拒否したことがクローズアップされたので、第1条の５第1号は一般国民にもわかりやすい。これはいわゆる黙秘権の行使である。

　問題は同第4号及び第6条第1項の「虚偽の陳述」である。刑法の偽証罪と同じ意味で理解するのならば、つまり主観説ならば、たとえ、陳述が客観的真実と食い違っていても、「記憶に従った陳述」ならば、偽証にはならない。この点を国会議員やマスコミは理解して議論しているのかどうかはよくわからない。検事や弁護士出身の国会議員もいるはずであるから、この点のリーガルチェックはしているはずであるが、マスコミはきちんと取材してもらいたいものである。

　既に同様の指摘として、以下のものがある。

https://www.buzzfeed.com/kazukiwatanabe/20170324?utm_term=.exPJw41EP#.tdvyQOPZ7