刑事政策の基礎 特別編「いわゆるテロ等準備罪について その３法案検討（中）」
※ 本日（平成２９年６月１５日）の朝、与野党の攻防の中、改正組織犯罪処罰法法案が参議院本会議で可決され、成立した。森友・加計問題での各種の政治的疑惑＝忖度政治による公正さの毀損が問題視される中での、絶対賛成と絶対反対の二項対立のまま法案の中身の掘り下げた審議のないまま、ほぼ法案のとおり可決されたのは、適切な政治的プロセスとはいえまい。本来、立法過程は、政府案に対し、与野党が内容を吟味チェックし、対立しつつも「妥協」へと導くことにより、一種の行政府と立法府との抑制と均衡が働くものである。「立法は妥協である」といわれる所以である。しかし、政府と与党で審議前に吟味した上で、法案を作成すれば、国会審議で圧倒的多数を握る与党の意思決定（それは法案の丸呑みであるが）で全てが決まる。つまり、国会審議は形骸化し、儀式又は、パフォーマンスの場と化す。
ただ、成立してしまった以上は、法律の解釈運用を適正に行うことが、一層必要となる。以下の解釈は全くの私見であり（引用判例は別）、法案立案者や裁判所などの解釈とは異なり、法的オーソリティーのあるものではないことをお断りしておく。このような目的論的解釈と危険性の観点からの限定解釈の手法は、伝統的な刑法解釈方法で有ると同時に、実践的及び学問的には、法文の曖昧さをカバーし、真に処罰に値する、つまり過度に広範な処罰を回避する謙抑主義の観点からの構成要件限定による可罰的違法性論（藤木英雄博士や佐伯千仞博士に代表される）の新たな復活を企図するものである。もちろん、逆方向の拡張解釈論も論理的には可能であるが。
（テロリズム集団その他の組織的犯罪集団による実行準備行為を伴う重大犯罪遂行の計画）
第６条の２
「次の各号に掲げる罪に当たる行為で、テロリズム集団その他の組織的犯罪集団（団体のうち、その結合関係の基礎としての共同の目的が別表第三に掲げる罪を実行することにあるものをいう。次項において同じ。）の団体の活動として、当該行為を実行するための組織により行われるものの遂行を二人以上で計画した者は、その計画をした者のいずれかによりその計画に基づき資金又は物品の手配、関係場所の下見その他の計画をした犯罪を実行するための準備行為が行われたときは、当該各号に定める刑に処する。ただし、実行に着手する前に自首した者は、その刑を減軽し、又は免除する。」
第１号 「別表第四に掲げる罪のうち、死刑又は無期若しくは長期十年を超える懲役若しくは禁錮の刑が定められているもの 五年以下の懲役又は禁錮」
第２号 「別表第四に掲げる罪のうち、長期四年以上十年以下の懲役又は禁錮の刑が定められているもの 二年以下の懲役又は禁錮」
（２）構成要件の解釈
ア テロ等準備罪の処罰根拠は何か
組織犯罪処罰法の改正という観点から言えば、組織犯罪の実行準備行為が、通常の陰謀・予備行為に比べて、危険性が大きいことにあると考えるべきであろう。
けだし、組織犯罪処罰法は、組織的殺人等を処罰するが、通常の殺人等に比べて刑を加重しており、その実行準備行為も通常の陰謀・予備行為よりも刑が重いことは、加重されるだけ違法性が重い、すなわち危険性が大きいものと解するのが合理的であるからである。
ちなみに判例は、組織的詐欺の事案で、
「組織的犯罪処罰法３条１項は、犯罪に当たる行為が、団体の活動として、当該行為を実行するための組織により行われる場合は、継続性や計画性が高度であり、多数人が統一された意思の下に、指揮命令に基づき、あらかじめ定められた任務分担に従って一体として犯罪を実行するという点で、その目的実現の可能性が著しく高く、また、重大な結果を生じやすいなど、特に違法性が高いところ、詐欺を含む刑法の一部の罪については、このような形態で犯されることが多いにもかかわらず、その場合の法定刑として十分ではないと考えられたことから、このような犯罪を行った行為者を適正に処罰できるようにするため、刑法各条の加重類型を設けたものである。」と判示した（最決平成２７年９月１５日刑集６９巻６号７２１頁）。
すなわち、判例は組織犯罪においては、①継続性・計画性が高度であること、②目的実現の可能性が著しく高いこと、③重大な結果を生じやすいことなど特に違法性が高いことを加重根拠とする。
それゆえ、実行の着手前の組織的実行準備行為自体も①②③を前提として違法性が高い、つまり通常の陰謀・予備罪よりも危険性が高いこと（但し、それは未遂の危険性よりは低いものである）に加重ないし処罰根拠を求めることは、組織犯罪の加重処罰に関する判例の趣旨に合致しよう。
この危険性は、①組織犯罪集団自体の危険性と②実行準備行為自体の危険性の２面から考えるべきである（後述）。
イ 組織的犯罪集団
・団体性の意義
組織犯罪処罰法２条１項は、団体とは、「共同の目的を有する多数人の継続的結合体であって、その目的又は意思を実現する行為の全部又は一部が組織により反復して行われるもの」と規定する。
会社法人は当然当たるが、上記要件を満たす限り、会社法人である必要はない。しかし、会社法人であっても一人会社は「多数人の継続的結合体」に当たらない（但し、会社役員＝株主が一人であっても他に従業員が複数いる場合は、団体に該当する）。
文理的には最低２名以上でも「団体」該当性があるようにも見えるが、それでは、通常の二人以上で成立する共同正犯と区別はできないし、加重するだけの組織的犯罪集団の危険性を認めうるだけの規模＝指揮命令系統、役割分担など有機的機能的一体性から、大きな法益侵害結果もたらす可能性を有する程度の多数人で構成される必要がある。２，３名程度では、団体（集団）の危険性という観点から、団体該当性は否定されると解すべきである。※
※団体性と共謀共同正犯とに関係
従前の組織的犯罪処罰法に関して、法務省、立法当局者が作成した三浦守ほか著「組織的犯罪対策関連三法の解説」（平成１３年 法曹会）６８頁は、「『共同の目的を有する多数人の継続的結合体』とは、共同の目的をもって二人以上の者が結合している集団でえあって、その構成員の一部の変更が当該集団の同一性に影響を及ぼさないだけの継続性を有するもの」として、最低２名での団体性を認めるが、「共同正犯関係にある多数人は、『共同の目的を有する多数人の結合体』に該当することも多いと思われるが、単に共謀関係が認められるというだけでは、必ずしも、その結合体が『継続性』を有するとは認められないという」という。むしろ、２名程度では原則否定すべきというべきであろう。
・結合関係の基礎としての共同目的の意義
組織犯罪処罰法で規定する別表第三に掲げる犯罪を共同で実行する目的をいう。※この目的は、組織的犯罪集団を基礎付ける目的である。
したがって、労働権行使のための労働組合や表現の自由行使のための政治デモ集団は、適法な目的を有するものであって、違法な犯罪を共同で実行する目的ではないので、原則として組織的犯罪集団に当たらない（但し、事後的変化により違法な犯罪の共同目的を有するようになった場合は除く）。
※従来の団体性の共同目的との関係
三浦ほか前掲６８頁は「『共同の目的』とは、結合体の構成員が共通して有し、その達成又は保持のために構成員が結合している目的をいい」「その目的が自体が必ずしも違法・不当なものであることを要しない」という。しかし、法案（改正法）のテロ等準備罪は明文上、「共同の目的が別表第三に掲げる罪を実行することにあるもの」とある以上、違法な犯罪目的に限定して理解すべきである以上、適法な目的の団体は含まれないのは当然である。この意味で、従前の組織犯罪の前提である「団体」性より、組織的犯罪集団は狭い概念である。なお、三浦ほか前掲７０頁は、従来の団体性概念でも殺人等の犯罪行為が団体の活動して行われる以上、「正当な目的を有する団体が通常行っている活動がこれに該当することは、想定しがたい」とされる。
組織的犯罪集団は、反復継続的に違法な犯罪を共同で実行しようとするものであるが、一回も犯罪を実行していなくても、反復継続的に犯罪を共同して実現可能な客観的危険性を前提とした上で（例えば、構成員のうち、当該犯罪実行の経験があったり、又は実現に必要不可欠な知識やスキルを持っていたり、あるいは犯罪実現のための資金や物的道具を提供できる者がいれば、）、共同目的がある限り、組織的犯罪集団該当性は肯定されよう※。すなわち、ここでいう共同目的は、単に主観的結合関係としての団体性を基礎づける要素だけでなく、集団での客観的な反復継続の犯罪実現可能性を前提として、その団体の危険性を高める意味での主観的違法要素であり、構成員全員か、少なくとも主要な構成員がその共同目的を有していなければならないと解すべきである（もちろん、結合関係を基礎付ける以上、相互認識、つまり共同で組織的犯罪を実行しようという意思連絡が必要であることはいうまでもない）。
※反復継続性の要件
三浦ほか前掲６９頁も、反復継続性の要件について「過去においてその活動の全部又は一部が組織により反復して行われ、あるいは将来において反復して行われることが予定されているもの」いうとする。
・組織的犯罪集団の具体例
特定の政治信条のため殺人等違法行為を行うことを目的とするテロリズム集団、違法薬物の密売グループ、振り込め詐欺など特殊詐欺グループ（会社組織に準じるカンパニータイプや、先輩後輩など繋がり・ネットワークを利用するタイプ、掛け子・受け子など役割分担を徹底し、相互の面識をできる限り持たない匿名的なタイプなど）、組織抗争における暴行・傷害・殺人などを目的とする暴力団・など反社会的集団、組織的な窃盗・強盗団、営利的な人身売買組織、構成員と組織を守るための組織的な証拠隠滅・犯人隠匿など司法妨害を図る暴力団や過激派集団などが考えられる。
・事後的変化による組織的犯罪集団
当初は、適法な目的を有していた団体が事後的に違法な目的を有して組織的犯罪を行うようになった場合（いわゆる「一変した」場合）といえるためには、組織構成員全員が違法な組織犯罪を行っている認識が必要ではなく、ある時点から主要な構成員が犯罪を認識して組織的に遂行していれば、犯罪の認識がない構成員が含まれていても、当該団体自体が「客観的に」組織的犯罪集団に当たるといってよい（組織的詐欺に関する前記判例参照※）。
※最決平成２７年９月１５日刑集６９巻６号７２１頁
「問題は、上記行為が、「詐欺罪に当たる行為を実行するための組織により行われた」ものかどうか、すなわち、詐欺罪に当たる行為を実行することを目的として成り立っている組織により行われたといえるかどうかに尽きることになる。原判決の認定によれば、被告人はもとより、Ｃを始めとするＡの主要な構成員にあっては、遅くとも平成２１年９月上旬の時点で、Ａが実質的な破綻状態にあり、集めた預託金等を返還する能力がないことを認識したにもかかわらず、それ以降も、上記ア記載の組織による営業活動として、Ｂ倶楽部の施設利用預託金及び施設利用料の名目で金銭を集める行為を継続したというのである。上記時点以降、上記営業活動は、客観的にはすべて「人を欺いて財物を交付」させる行為に当たることとなるから、そのような行為を実行することを目的として成り立っている上記組織は、「詐欺罪に当たる行為を実行するための組織」に当たることになったというべきである。上記組織が、元々は詐欺罪に当たる行為を実行するための組織でなかったからといって、また、上記組織の中に詐欺行為に加担している認識のない営業員や電話勧誘員がいたからといって、別異に解すべき理由はない。」
・組織的犯罪団体は、テロ等準備行為（実行準備行為）の行為主体要件か？
加重根拠ないし処罰根拠からすれば、組織的犯罪団体の実行準備行為であることが当然要請されるから、団体の構成員であることが、テロ等準備行為（実行準備行為）の行為主体要件のように思える。
しかし、法案の文言上は、「テロリズム集団その他の組織的犯罪集団（略）の団体の活動として、当該行為を実行するための組織により行われるものの遂行を二人以上で計画した者は」とあり、組織的犯罪の遂行が「計画」の目的内容であり、行為主体を構成員に限定していない。つまり、非構成員が、組織的犯罪の遂行を計画した場合もテロ等準備罪が成立しうるということである。実際、法務省当局も構成員でなくても組織的犯罪集団と密接な者も行為主体になることを否定していない。※例えばテロリズム集団の構成員が、外部の者に集団が実行する政府の施設の爆破計画とその準備を委託した場合が考えられる。
これは、予備罪において、判例が他人予備を予備罪の共同正犯として肯定していることとの均衡を図るためと思われる。しかし、他人予備は実質は予備罪の幇助であるから（自己の犯罪ではなく、他人の犯罪であるから、正犯意思を欠く）、この場合を実行準備行為の正犯として扱うのは疑問がある。
むしろ、加重ないし処罰根拠からすれば、共同の目的・正犯意思を有する組織的犯罪団体構成員を行為主体要件と限定して理解すべきである。 外部の者の委託のケースは、組織的犯罪の現実の遂行による利益帰属の観点から、組織構成員と評価できる場合に処罰するか、構成員の実行準備行為に対する幇助と評価できる場合に処罰すれば足りよう。
※組織的犯罪における行為主体
三浦ほか前掲８６頁は、従前の組織的犯罪処罰法の組織的殺人、組織的詐欺などのについて「本項の罪の主体に制限はなく、団体の構成員に限らない。すなわち、本項の罪には、ある罪に該当する行為が、団体の活動として、これを実行するための組織により行われた場合に、その事実を認識して、当該罪を犯した者について、刑を加重するものであり、その者が団体の構成員であるか否かは問題とはならない」とし、このことからすれば、文理上の根拠もあわせて、テロ等準備罪も行為主体は無制限となろう。しかし、上記見解も非構成員の共同正犯、教唆、幇助の任意的共犯の適用を前提としていることからして、行為主体制限の解釈を前提にしても刑法６５条１項を解しつつ非構成員の共犯を認めるものと解しているようにもみえる。