【商法第１問】
第１ 小問１について
１．登記抹消を求めるには本件不動産の譲渡が無効であることを主張する必要がある。まず、Ａが行った本件不動産のＹ会社への譲渡は事業譲渡に当たるか。当たるとすれば株主総会の承認がいるところ、本問ではその承認を得ていないため問題となる（467条1項）。
２．（１）ここで事業譲渡とは、一定の目的を有する有機的な組織、財産等を一体として譲受会社に譲渡し、譲渡会社が会社法第21条1項に規定する競業避止義務を負担するものを言う。
（２）本問では、確かに本件不動産はＸ社の資産の「ほとんどすべて」を占めてはいるが、Ｘ会社が「レストラン」を経営しているのに対して、Ｙ会社は「電化製品」の販売店を営むものであるので事業譲渡には当たらない。
３．（１）そうだとしても、本件不動産の譲渡は「重要な財産の処分（362条4項1号）」に該当し、取締役会の承認が必要なのではないか。
（２）重要な財産であるか否かは、その財産の会社資産に占める割合や重要性によって判断されるところ、上記のとおり、本件不動産はＸ会社の資産のほとんどを占めており、レストランを経営するＸ会社にとって必要不可欠の財産である。
したがって、本件不動産は「重要な財産」であって、Ｙ会社への譲渡はその「処分」に該当し、この業務は代表取締役に委任することはできないので、取締役会の承認が必要である。
４．（１）ところが、Ａは本件不動産のＹ会社への譲渡について取締役会の承認を得ていない。そこで、取締役会の承認を得ない代表取締役の行為の効果が問題となる。
（２）取締役会は経営のプロである取締役で構成し、株式会社の重要な事項について決定する重要な機関である。また、株主総会と異なり、株主総会決議取消の訴え（831条）等特別な規定が設けられていない。よって、取締役会の承認を得ない代表取締役の行為は、原則どおり無効となると考える。
（３）しかしながら、これでは取引の安全を害するので、会社は相手方の悪意重過失を立証した場合に限り無効を対抗できると考える。よって、ＢはＹ会社が本件不動産が重要な財産であり、取締役会の承認を得ていないことについて悪意重過失であることを立証すれば、譲渡は無効であってＢはＹ会社に対して本件登記の抹消を求めることができる。
第２ 小問２
１．（１）本問では、ＡはＸ会社の資産のほとんどを占める本件不動産に加え、レストラン経営に必須の厨房設備もあわせてＹ会社に譲渡し、Ｙ会社はＸ会社と同じレストランを経営している。
したがって、上記第１の２（１）の基準に従えば、本件不動産の譲渡は事業譲渡に当たる（467条1項）。そして、これに先立ちＡはＸ社の株主総会の承認を得ているので、この譲渡は有効である。
２．（１）そうだとすると、ＣはＹ会社に対し、Ｘ社に対する運転資金の融資金の返還を求めることができないか。Ｙ社が、Ｘ会社が使用していた「リストランテＬ」と同じ名称を引き続き利用しているので、問題となる。
（２）事業を譲り受けた会社が譲渡会社の商号を引き続き使用する場合には、その譲受会社は、譲渡会社の事業によって生じた債務を弁済する責任を負うこととされている（22条1項）。しかし、Ｃはこの規定に基づいてＹ会社に返還を求めることはできない。なぜなら、ＸとＹとは明らかに異なる文字であり、同じ商号とは言えないからである。
３．（１）それでは、Ｃは、「債務を引き受ける旨の広告」をしたときに、譲渡会社の債権者が譲受会社に債務の弁済を請求できるとする23条第1項を類推し、返還を求めることはできないか。
（２）思うに、広告をした譲受会社が譲渡会社の債務を弁済するものとしているのは、譲受会社は譲渡会社の有形無形の資産を受け継ぎ、それによって利益を上げているので、責任を負わせるのが公平だからである。
そうだとすれば、積極的に「広告」をしていなくても、全く同じ名称を利用している場合には、「広告」しているものと同視できる。
（３）本問のＹ会社は、Ｘ会社と同じレストラン名を使っている。また、この債務はＸ会社の運転資金であって、「譲渡会社の事業によって生じた債務」である。
よってＣは２３条第１項の類推適用により、Ｙ会社に対して運転資金融資金の返還を求めることができる。以上
【感想など】
・はっきり言って、準備していなかった分野。読んでのとおり、定義も理由付けも傷が目立ちます。
・最後「広告」にしたのは痛いな。最初類推で書き始めたんだけど、なんとなく当たり前すぎる気がして消して書き直した。ひねくれ者の僕のような性格の人間には、この試験は向いてなかったのか。痛い。
・約７５行程度。再現率９５％程度