刑事訴訟法第一問
一 携帯電話の差し押さえの適法性について
１ Ａは甲を通常逮捕した際に、甲が持っていた携帯電話をメ
モリーの内容を確認することなく差し押さえているが、かか
る行為は適法か。逮捕に伴う捜索・差し押さえの物的範囲が
問題となる。
２ 憲法３５条１項・法２２０条１項２号・３項において、無
令状での捜索・差し押さえが認められた趣旨は、被疑者によ
る証拠破壊・隠滅の防止と、逮捕者の身体・生命の安全を確
保する点にある。とすれば、逮捕に伴う捜索・差しさえとし
て許される物的範囲は、秘技事実に関連する物と、逮捕の完
遂を妨げる凶器等に限られると考える。
３ これを本問についてみると、甲は覚醒剤譲渡の被疑者とし
て通常逮捕されている。そして、違法な薬物の取引において
おいては捜査機関による発覚を防ぐために、客との取引にお
いて携帯電話が用いられるのが通常である。また、携帯のメ
モリーはボタン操作だけで簡単に消去可能であるから、その
内容を確認することなく差し押さえた行為は、逮捕に伴う捜
索・差し押さえの物的範囲として適法である。
二 Ａが携帯電話のメモリー内容を精査した行為の適法性について
１ 携帯電話のメモリーの内容を精査することは、事物の性状
を五官の作用で感知することにあたり、検証にあたるから検
証令状を得てなすのが原則である。
２ もっとも、前述のように甲は覚醒剤譲渡の被疑者として逮
捕されている。そして、その過程で差し押さえられた携帯電
話のメモリー内には、甲の顧客となっていた者の情報が納め
られている可能性があり、甲の犯行の証拠となる可能性があ
る。よって、Ａが無令状で携帯電話のメモリー内容を精査し
た行為は、逮捕に伴う検証（２２０条１項２号・３項）とし
て適法である
三 乙を現行犯逮捕した行為について
１ さらに、Ａは携帯に保存されていたメールを手がかりに、約
束の場所に現れて覚醒剤を差し出した乙を現行犯逮捕している
が、かかる行為は適法か。Ａは乙に自己を甲と誤認させて覚醒
剤を差し出させており、かかる捜査方法はおとり捜査といえる
ので、おとり捜査の適法性が問題となる。
２ まず、おとり捜査そのものは、個人の意思に反してその重要
な権利・利益を制約するものとまではいえず、任意捜査である
と考える。もっとも、任意捜査としても個人の権利・利益に対
する不当な干渉になるおそれがあるため、適法となるためには
捜査をなす必要性と相当性の要件を満たすことが必要と考える。
３ これを本問でのおとり捜査についてみると、覚醒剤は心身に
重大な影響を与える重大犯罪であり、しかも常習性が高く、そ
の犯罪の密行性から通常の捜査方法で一網打尽にすることは困
難であり、おとり捜査によることが必要であるいえる。次に相
当性の要件であるが、犯罪意思を有する者に犯罪の機会を提供
したにすぎない場合は相手方の人格的自律権を侵害するわけで
はなく、相当性の要件を満たすと考える。これに対し、犯罪意
思を有しない者に対して犯罪を行うよう働きかけるという、犯
意誘発型の場合には不当に人格的自立権を害することになり、
相当性の要件を満たさないと考える
本問においては、Ａは甲と名乗って身分を偽っているが、も
し正直に警察官であることを明かせば、乙が覚醒剤を差し出す
ことは考えられないといえる。また、Ａは譲渡の約束に応じて
現れた乙に対して「約束の物はもってきてくれましたか」と言
っただけにすぎず、ことさらに覚醒剤を譲渡するよう強く働き
かけたわけでもない。とすれば、本問のＡによるおとり捜査は
機会提供型といえる。よって、Ａが乙を覚醒剤所持罪の容疑で
逮捕した行為は任意捜査として適法である。
以上
再現率８０％
刑事訴訟法第二問
一１ 裁判所がビデオテープを証拠として採用することができる
ためには、ビデオテープに証拠能力が認められることが必要
である（３１７条）。
２（一） そして、証拠能力が認められるためには自然的関連性
・法律的関連性を満たし、証拠禁止にあたらないことが
必要であるが、このうちビデオテープは伝聞証拠として
法律的関連性を欠き、原則として証拠能力が認められな
い（３２０条１項）のではないか。
そもそも伝聞証拠が原則として法律的関連性を欠くと
して証拠能力を否定された趣旨は、供述証拠が知覚・記
憶・表現・叙述の過程をたどるものであり、各過程には
誤りが混入するおそれがあるため、反対尋問権（憲法３
７条２項）でこれをチェックする必要があるからである。
この点、ビデオテープはねつ造・編集が容易であるから
供述証拠にあたるとして伝聞法則の適用を受けるとする
見解もある。しかし、ビデオテープはその光学的特性に
より対象を機械的に記録するものであり、知覚・記憶の
過程を経ることはないのであり、恣意が入り込む可能性
は少ない。よって、ビデオテープそのものは非供述証拠
であり、伝聞証拠ではなく自然的関連性の要件を満たせ
ば証拠能力が認められると考える。具体的には、撮影者
の撮影状況や時刻の証言により関連性を認めることがで
きると考える。
（二） もっとも､本問のビデオテープは捜査機関によって放送
れたものを録画したものであり、原本の写しにあたる。
そこで、前述の条件に加えて、録画者に対して原本たる
ビデオテープの放送内容を正確に録画したことの証言を
要すると考える。
二１ もっとも、ビデオテープの中に被告人の供述が含まれる場合
には当該ビデオテープは供述証拠としての性質を有することに
なるから、伝聞法則の適用を受けるのであり、伝聞例外の要件
を満たさない限り証拠能力は認められないと考える。そして、
本問のビデオテープは被告人の供述を録取したものといえるか
ら、３２４条１項の準用する３２２条１項の要件を満たすこと
が必要と考える。
２ これを本問についてみると、甲がインタビューで語っていた
内容は放火時に現場付近にいたことを認めるものであって、犯
行を推認させる間接事実にあたるから「被告人に不利益な事実
の承認」にあたる。また、起訴前に私人たるテレビ局に対して
のインタビューであり、任意になされたものでない疑いもない。
もっとも、本問ビデオテープには被告人甲の署名・押印がない。
しかし、署名・押印を要求が要求された趣旨は二重の伝聞性を
払拭させる点にあるから 、テープの画像等から甲の供述である
ことが明らかとなれば署名・押印は不要と考える。
３ 以上より、テレビ局の撮影者がインタビューを正確に録画し
たことおよび、捜査機関が原本たるビデオテープの放送をその
まま録画したことの証言があれば、前述のように法律的関連性
も認められるので、裁判所は本問のビデオテープを証拠として
採用できる。
以上
再現率８０％