刑法第一問
一 甲の罪責について
１ 甲は殺意をもって出刃包丁でAの腹部を一回突き刺しており、
かかる行為は人の死という結果発生の危険性を有する行為であ
るから、殺人罪（１９９条）の実行行為にあたる。
ただし、AはBに救助されて一命を取り留めており、Aの死の
結果は発生していないから未遂となる（２０３条、１９９条）
２ もっとも、甲は刺突後にAの出欠を見て大変なことをしたと
思ってAを救命しようとしている。そこで、中止犯（４３条但
書）が成立し、その刑が必要的に減刑・免除されないか。中
止犯が成立するためには①「自己の意思により」②「犯罪を中
止した」ことが必要であるが、甲はかかる要件を満たすか
（一） まず甲は「自己の意思により」の要件を満たすか、中止
犯の法的性質に関わり問題となる。
思うに、中止犯が成立した場合、その刑が必要的に減刑
免除されるのは責任が減少するからに他ならないと考える。
なぜなら、責任とは犯罪を決意した点に対する道義的非難
であり、犯罪を決意した意思を撤回したり、結果不発生に
向けた行為があれば責任が減少するといえるからである。
そして、「自己の意思により」といえるためには「やろ
うと思えばできたがやらなかった」といえればよいと考え
る。
本問では、甲はそのまま何度もAを出刃包丁で突き刺せば
容易にAを死に至らしめることができたにもかかわらず、大
変なことをしたと悔悟し、これを中断している。よって、
甲は「自己の意思により」の要件を満たす。
（二） 次に、甲は「犯罪を中止した」の要件を満たすか。前述の
責任減少説からは、実行行為が終了した後は、結果不発生に
向けた真剣な努力が必要となる
これを本問についてみると、確かに甲はタオルで止血して
Aが失血死しないようにし、携帯電話で１１９番通報を試み
てもいる。しかし、同居人乙のいうがまま「くれぐれもよろ
しく頼む」とAを残したまま逃走し、医者に状況を説明するこ
とはおろか、救急車が現実に到着したかどうかも確認してい
ない。
とすれば、甲には結果不発生に向けた真剣な努力がみられ
ず、「犯罪を中止した」の要件を満たさない。
（三） よって、甲には中止犯は成立しない
３ 以上より、甲にはAに対する殺人未遂罪（２０３条 １９９条）
が成立し、その罪責を負う。
二 乙の罪責について
１ 乙は失血死寸前のAを放置したまま外出している。そこで、乙が
Aを救命しなかったという不作為について、殺人罪（１９９条）の
実行行為性があるか、不作為犯の実行行為性が問題となる。
２（一） ここに、実行行為とは構成要件結果発生の現実的危険性
を有する行為をいう。そして、不作為によっても構成要件
結果の発生は可能であるから、不作為にも実行行為性あり
といえる。ただ、あらゆる不作為に実行行為性を認めれば
処罰範囲が不当に拡大し、自由保障機能を害する。そこで、
不作為に実行行為性が認められるためには①作為義務の存
在②作為の容易性・可能性③作為との同価値性が必要と考
える
（二） これを本問について見ると、①社会通念上、寝食を共に
する者同士は互いの生命・身体の安全に配慮する義務があ
ると解されるところ、乙はAと同居しており、Aの生命の安
全に配慮する義務があるといえる。そして②乙がAを救命す
るために１１９番通報をすることは容易であるし、また可
能でもある。さらに③Aが瀕死の状態にあることを知ってい
る乙を逃走させており、Aの生死は乙の手に委ねられている
といえ、作為との同価値性の要件も満たす。
（三） 以上より、乙の不作為は殺人罪（１９９条）の実行行為性
ありといえる
３ もっとも、Aはその後Bに救命されたため、死の結果は発生せず未
遂（２０３条、１９９条）となる。
４ 以上より、乙はAに対し、殺人未遂罪（２０３条、１９９条）の罪
を負う。
以上
再現率８５パーセント
刑法第二問
一 甲の罪責について
１ 第二売買について
（一）（１） まず、Aに対して土地を売却した後、さらにこれを
Bにも売却した点につき、Aに対する横領罪（２５２条
１項）が成立するか
（２） まず、甲はAから代金全額を受け取っていることか
らこの時点で所有権は甲からAに移転し、土地は「他
人の物」といえる。そして、「占有」とは濫用のおそ
れのある支配力をいい、事実上の支配だけでなく法律
上の支配も含むところ、甲は登記名義を有しているの
で法律上の支配を有しており、「占有」ありといえる。
さらに、甲はAがその所有権を第三者に対抗できるよう
にする義務を負っており、委託信任関係もある。さら
に「横領」とは委託の趣旨に反してその物につき権限
がないのに所有者でなければできないような意思が外
部に発現することをいう。この点、甲はBから売買代
金を受け取っただけであり、登記までは移転してない
ことから、所有者でなければできない意思が外部に現
れたとまではいえず、甲の行為は「横領」と評価する
ことはできない。
（３） よって、Aに対する横領罪は成立しない
（二）（１） 次に、土地を既にAに売却していた事実を秘してさら
にBに売却し、代金を受け取った点につき、Bに対する
１項詐欺罪（２４６条１項）が成立するか。
（２） 思うに、民法上、先に対抗要件たる登記を備えれば
自己の権利を第三者に対抗できる以上（民法１７７条）
財産上の損害は発生しないといえる。
（３） よって、Bに対する１項詐欺罪は成立しない
２ Ｃに抵当権を設定した行為について
（一）（１） 前述のように、甲は「委託信任関係」に基づいて「他
人の物」たるAの土地を「占有」している。そして、その
後Ｃに抵当権の登記を備えさせ、Aに対抗できる地位を得
させることは所有者でなければできない意思が外部に発
現しているといえるから、かかる行為は「横領した」と
いえる。
（２） よって、かかる行為についてAに対する横領罪（２５２
条１項）が成立する
（二） さらに、Ｃに対する詐欺罪の成否が問題となるも、Ｃは登記を
備えたことにより抵当権をAに対抗できる（民法１７７条）ので
あるから、Ｃには財産上の損失はなくＣに対する詐欺罪（２４６
条１項）は成立しない
３ 乙に土地を売却した行為について
（一） では、さらに乙に対して土地を売却して所有権移転登記を備
えた点につき、Aに対して横領罪（２５２条１項）がまた成立す
るか。
（二） 思うに、抵当権の設定にとどまるのであれば本人は不完全な
がらも所有権を対抗できるのであり、委託信任関係が破壊しつ
くされたとはいえない。とすれば、委託信任関係の破壊程度が
重大な所有権移転登記をすれば横領罪がまた成立すると考える
（三） よって、甲にはAに対する横領罪（２５２条１項）が成立する
４ 以上より、甲には横領罪（２５２条１項）が２つ成立するが、後
者の方が委託信任関係の破壊程度が大きいため、前者は後者に吸収
され、包括一罪となる
二 乙の罪責について
乙が甲から買い受けた土地は甲の横領行為によって領得された財物
である。そして、乙はこれを知って買い受けているので、盗品有償譲
受罪（２５６条２項）が成立し、その罪責を負う。
以上
再現率８５パーセント