民法第一問
一 小問１について
１ まず、Aは６４１条によりBとの請負契約を終了させる旨の
主張をすることが考えられる、
そもそも６４１条の趣旨は、注文者にとって不要になった
契約の目的について注文者の意思に反してまで履行させるこ
無意味であることから設けられた規定である。もっとも、６
４１条によって契約を終了するためには請負人に損害賠償を
する義務があるため、基礎工事の完全性について不満を有す
るにすぎないAにとっては、損害賠償をしたうえでBとの請負
契約を終了させることはAの意思にそぐわないものと思われ
る。
２（一） そこで、Aは請負契約に付随する説明義務に違反し
たとして、これの債務不履行による解除を主張してB
との請負契約を終了させる旨の主張をすることができ
ないか。
（二） 思うに、契約という特別の社会的接触関係に入った
当事者間には、契約そのものの債務の履行だけでなく、
これに付随して相手方に不当に損害を被らせないよう
に契約の内容についても説明する義務をも負うものと
考える。もっとも、軽微な説明義務の利口を怠ったこ
とを理由に債務不履行解除を認めたのでは、契約の安
定性を不当に害し妥当でない。そこで、説明内容が当
事者にとって客観的に重要であり、相手方にとって特
に不利益ともならず、この不履行による負担が著しい
場合に限り、説明義務違反による債務不履行解除が認
められると考える。
（三） 本小問では、建物の基礎工事が不完全なまま建築を
続行すれば軽微な天災等により建物が崩落し居住でき
なくなるおそれがある。しかも請負契約の代金は２０
００万円とかなりの高額に上るのであり、その上その
半額が内金として契約締結時に支払われているのであ
るから、基礎工事の適切性は当事者たるAにとっては
客観的に重要な事項といえる。また、基礎工事の内容
が本当に適切なのかどうなのかは建築のプロたるＢに
とっては簡単かつ明白であり、これをAに対して説明
することが特に重たい負担となるわけでもない。以上
の点を総合考慮すれば、Bの説明を受けないまま工事
を続行されるAの不利益は重大であるといえ、AはBに対
して説明義務の債務不履行に基いて契約を解除するこ
とができる。
３ 以上より、AはBとの契約関係を終了させるために請負契約
の内容の説明義務違反による債務不履行解除を主張すること
ができる。
二 小問２について
１ Bが建物を完成させたため、Aは６４１条に基づく解除を理
由にAからの請負代金請求を拒むことはできない。
２（一）（１） もっとも、Ｂの屋根の防水工事の手抜きによ
り２階に雨漏りが生じており、その補修工事に
要する費用１００万円に相当する損害がAに生じ
ている。そこで、AはBの請負残代金請求に対し
て、６３４条に基づき屋根の補修を要求し、こ
れがあるまで代金の支払いを拒むとの主張をす
ることが考えられる。
（２） まず、雨漏りするような家では日常生活もま
まならず誰も住みたくないと考えるだろうから、
雨漏りという瑕疵は重要である。また、補修費
費用１００万円は高額とも思えるが、請負契約
の代金総額が２０００万円に比して過分とまで
はいえないし、請負人たるBには補修できるだ
けの能力を持ち合わせているはずだから瑕疵修
補義務を課してもBに格別不当というわけでもな
い。よって、AはBに対し、６３４条に基づいて
屋根の補修を要求し、これがあるまで代金の支
払いを拒むとの主張をすることができる。
（二） では、雨漏りによってパソコンが使い物にならなく
なった結果生じた５０万円の損害についてはどうか。
パソコン故障の損害は、雨漏りに起因して生じた拡大
損害であるが、かかる損害についてもAはBに対し損害
賠償請求をなしうるか。
思うに、瑕疵のない仕事をするのが請負人の義務で
あるのであり、またそれだけの技量を請負人は備えて
いる。そこで、請負人の損害賠償義務は瑕疵からら生
じた拡大損害にまで及ぶと考える
よって、AはBに対し、パソコン故障の損害について
も損害賠償請求をなしうる。また。同時履行について
も同様である
（三）（１） さらに、AはBに対し、請負代金の残額と上記
の損害賠償とを相殺し、８５０万円のみ払う旨
主張することができないか。両債権には同時履
行の抗弁権が付着しているため、相殺が許され
ないのではないかが問題となる
（２） 思うに、請負代金債権と損害賠償債権とは同
じ金銭の給付を目的とするし、必ずしも現実の
履行を強制する必要に乏しい。また、簡易な清
算を認める方が契約当事者の意思にも合致する。
よって、請負代金債権と損害賠償債権の相殺は
認められると考える。
（３） 以上より、Aは、Bに対して相殺を主張して８
５０万円のみ支払う旨の主張をすることができ
る。
以上。
再現率８０パーセント
民法第二問
一 １ Eは、Aが甲不動産に対して有する第一順位の抵当権設定
登記の抹消を請求するために、抵当権の披担保債権たるＢ
に対する貸付金債権の消滅時効が完成しておりこれを援用
する旨の主張をすることが考えられる。これに対し、Aと
しては、後順位抵当権者Eは時効の援用をなし得る「第三
者」（１４５条）たりえないと反論し、Eの請求を拒むこ
とが考えられる。では、いずれの主張もしくは反論が適切
か。
２ そもそも時効制度の趣旨は①永続した事実状態の尊重②
権利の上に眠る者は保護しない③立証の困難の救済にある。
そして、時効援用をなし得る「当事者」とは①永続した事
実状態の尊重という観点からは、時効により直接の利益を
うける者をいうと考える
３ これを本問についてみると、確かに後順位抵当権者に時
効の援用を認めれば、目的物から優先弁済を受けられる可
能が高くなる。しかし、かかる利益は事実上のものにすぎ
ないし、後順位抵当権者に時効の援用を認めなくても後順
位抵当権者が抵当権を有することが否定されるわけではな
い。とすれば、後順位抵当権者は時効の完成により間接的
に利益を受けるにすぎず、時効の援用をなし得る「第三者」
（１４５条）に当たらないといえる。
４ 以上より、後順位抵当権者EはAの主債務の消滅時効の援
用をなしえず、Aの反論が適切である。
二 １ 次に、Eは、抵当権設定者Cの有する消滅時効の援用権を
代位行使（４２３条）することにより、Aが甲不動産に対
して有する第一順位の抵当権設定登記の抹消を請求する旨
の主張をすることが考えられる。これに対し、Aとしては
①物上保証人Cも時効の援用をなしうる「第三者」ではな
いこと、②仮に「第三者」であるとしても、Cの時効援用
は権利の濫用（１条３項）にあたるから、その代位行使
も許されないと反論することが考えられる。ではいずれの
主張もしくは反論が適切か。
２（一） まず、①物上保証人Cが時効の援用をなし得る「
第三者」たりうるかについては、Eの主張が適切と
考える。なぜなら、抵当権設定者は時効の援用によ
り抵当権の実行・目的物の喪失という負担から免れ
ることができるから、時効の完成につき直接の利益
を受けるからである。
（二）（１） では、抵当権設定者Cの、主債務の消滅時
効の援用が権利の濫用（１条３項）にあたり
代位行使も許されないという点についてはど
うか。
（２） 思うに、時効の援用が権利の濫用にあたる
か否かは、債務の内容・時効の援用により援
用権者が受ける利益・債権者が被る不利益を
総合考慮して決すべきと考える。
（３） これを本問についてみると、確かにBの主
債務は２０００万円とかなり重たく、物上
保証人Cが時効を援用してこれを担保する抵
当権の負担から免れる利益は大きい。しかし、
Cは抵当権の実行を避けるために複数回にもわ
たって８００万円もの金額を弁済し、残額に
ついても代わって弁済する旨繰り返し申し出
ていることから、Aとしては「CはBの父親だか
ら代わりにきちんと払ってくれるのだろう」
と信頼して、主債務について特に時効中断の
手続をとらななかったものと思われる。かか
る事情にもかかわらず、物上保証人Cが手の
ひらを返して主債務の時効を援用することは
債権者Aに著しい不利益を及ぼすものといえ、
権利の濫用（１条３項）にあたり許されない。
（４） 以上より、物上保証人Cが主債務の時効消滅
を援用することは権利の濫用にあたり許され
ないことから、これを後順位抵当権者Eが代位
行使することも許されない。
三 このように考えることは、後順位抵当権者Eが弁済の機会を得
られないことになりEにとって酷とも思われる。しかし、以前か
ら第一順位の抵当権を有していたAが抵当権を突然失うことの方
がもっと酷であり、かかる結論は妥当と考える。
以上
再現率８０パーセント