事例から考える刑法（法学教室）１

窃盗罪の「占有」　不能犯　抽象的事実の錯誤　刑事未成年の利用と間接正犯

１．窃盗罪の成否
（１）窃盗罪の故意の有無
Ｘは、ベンチの後方下部に落ちているハンドバッグがＡのものであると誤信した上で、Ｂに指示をして、これを拾ってこさせている。このバッグは実際にはCの物であったことから、Xに窃盗罪（235条）の既遂が成立する余地はない。もっとも、Xに窃盗未遂罪が成立する可能性はあるため、Ｘの認識した事実を前提にしてＡにハンドバッグの「占有」が認められるかどうか、すなわち、Ｘに窃盗罪（235条）の故意が認められるかどうかが問題となる。※６
　窃盗罪における「占有」は、必ずしも被害者が現実にその物を握持している必要はなく、被害者がその財物利用する可能性を有していたかどうかによって判断すべきである。※１
　本件において、XはAが本件ハンドバッグの所有者であると誤信していた。このXが認識した事実によれば、Ｂがハンドバッグを拾った時点において、まだＡの後ろ姿が見える状況であり、時間的に近接した時点での犯行であったといえる。そうすると、所有者であるＡが忘れ物に気づいて引き返して来る可能性は高く、財物の利用可能性は残っていたといえる。
以上のことから、このXの認識した事実を基礎にすると、Ａがハンドバックを失念していたとしても、Aにハンドバックの「占有」が認められる。従って、ＸにはＡのハンドバックに対する窃盗罪の故意が認められる。
（２）窃盗未遂罪の成否
　Ｘに窃盗罪の故意が認められるとしても、本件ハンドバックは客観的にはＡの物ではなかったため、XのAに対する窃盗罪が既遂となることはない。もっとも、本権ハンドバッグは一見するとＡのハンドバッグのようにみえるため、窃盗未遂罪の限度で責任を問いうるのではないか問題となる。
　未遂罪が認められるためには、法益侵害の現実的・具体的危険性が生じる必要がある。この危険性が生じたかどうかは、行為時に存在した客観的全事情を基礎にして、行為から見た科学的な結果発生の確率の有無によって判断すべきである。※２
　本件において、行為時の客観的事情は、「ハンドバッグはＣの物である」という事実である。これを基礎に科学的に結果発生の確率を検討すると、およそＡに対する窃盗罪は成立しえない。従って、法益侵害の現実的危険性は発生しておらず、窃盗未遂罪は成立しない。
２．占有離脱物横領罪の成否
（１）抽象的事実の錯誤
　以上のように、Ｘに窃盗未遂罪は成立しないところ、Ｘの行為は客観的には占有離脱物横領罪（254条）の構成要件に該当する行為である。このように、主観的にはＡの物に対する窃盗罪の故意で行為をしたところ、客観的にはＣの物について占有離脱物横領罪の結果が発生したときに、Ｘに占有離脱物横領罪の故意が認められ、同罪が成立するかどうか問題となる。
　主観的認識と客観的結果が異なる構成要件にまたがる場合であっても、構成要件が実質的に重なる範囲において、その軽いほうの限度で故意が認められるとしても責任主義には反せず、その限度で故意犯が成立すると解すべきである。実質的な重なり合いの有無は、両者の保護法益及び行為態様の共通性が認められるかどうかによって判断すべきである。
　占有離脱物横領罪の保護法益は「所有権」である。一方、窃盗罪の保護法益は「占有」であることから、共通性がないようにも思える。もっとも、「占有」が侵害されれば背後にある本件も侵害されうる関係にあることから、窃盗罪も究極的には所有権も保護法益とするものであるといえる。従って、保護法益の共通性が認められる。また、両者ともに領得罪である点で共通しており、「占有」の有無によってどちらの罪が成立するかの違いしかない。従って、行為態様の共通性も認められる。
※３
　以上のことから、窃盗罪と占有離脱物横領罪との間には保護法益及び行為態様ともに共通性が認められるため、実質的重なり合いが認められ、軽い占有離脱物横領罪の限度で故意が認められる。
　なお、Ａの物のつもりが、真実はＣの物であった客体の錯誤の点については、故意の有無に影響を与えない。
　従って、Ｘには、Ｃの物に対する占有離脱物横領罪の限度で故意が認められる。
（２）間接正犯の成否
　Ｘは、自らはハンドバックを拾ってはいないものの、Ｂに指示を与えることで、占有離脱物横領罪の結果を実現させている。そこで、Ｘの上記行為に、同罪の間接正犯が成立するのではないか問題となる。
　間接正犯とは、他人の行為を利用して犯罪構成要件を実現する正犯形態である。※８これが認められるかどうかは、利用者が自ら実行行為を行ったと評価できるかどうかによって判断すべきである。具体的には、結果発生を実質的に支配しているといえるかどうかによって判断される。※４
　本件において、Ｂは確かに13歳という幼い年齢であり、Ｘに反抗することはできなかったとも思える。しかし、ＢはＸから指示された際、「え、でも知らないおばさんのだよ」と躊躇を示し、Ｘの指示に反抗している。この犯行を受けて、Ｘは、暴力的な行為に出てＢを脅したわけではなく、「じゃあ、もう新しいバッグは買ってあげないよ」と告げただけで、Ｂを暴力的に支配しようとしたものではない。また、Ｂはハンドバッグを持ってきた後も罪の意識を感じていることから、完全にＸの支配下におかれていたわけではない。Ｂのこのような言動から、Ｂは刑事未成年であっても、是非善悪の別をつけることができる人物であったといえる。
　以上のことから、Ｘの指示行為があったとしても、Ｂがその行為を行わない可能性があり、Ｘの指示行為が結果発生を実質的に支配しているとは認められない。従って、Ｘの指示行為によってＢがＣのハンドバッグを拾ってきた行為について、Ｘに占有離脱物横領罪の間接正犯は成立しない。
（３）共犯の成否
　Ｘに間接正犯が成立しないとしても、親であるXがBに指示をしてハンドバッグを拾ってこさせ、Bに占有離脱物横領罪の実行行為を行わせたことに何らかの犯罪が成立する余地はある。そこで、X自身は実行行為を行っていないため、占有離脱物横領罪の共謀共同正犯（60条）もしくは教唆犯（61条1項）の成否を検討する。
　共同正犯において一部実行全部責任（60条）が認められる根拠は、共犯者間において相互に心理的物理的因果関係を与えあい、結果発生の蓋然性を高める点に求められる。そうであるとすれば、たとえ実行行為の一部を実行していなくとも、謀議に関与することによって結果に対して重要な寄与度を与えた場合には、「犯罪を共同して実行した者」として、結果について全部の責任を負わせることができると解すべきである。
　重要な寄与度を与えたかどうかは、①共謀者と実行行為者の関係、②被告人の犯行動機、③被告人と実行行為者間の意思疎通行為、④被告人が行った具体的加担行為ないし役割、⑤利得の分配などの犯行の周辺に認められる徴表的行為などを総合的に考慮して判断すべきである。※５
　本件においてこれをみると、①XはBの父親であり、BはXの指示行為に対して事実上反抗することができない立場にあった。Xは、③Bに対してハンドバッグを拾ってくるように指示をし、さらにBが若干の不平をいったにもかかわらず、④執拗に指示を繰り返した。そして、⑤Bの領得行為によってハンドバッグを得たのはXである。
　以上の事情を総合的に考慮すると、Xは占有離脱物横領罪の結果発生に対して重要な寄与度を与えているといえる。従って、Xには占有離脱物横領罪の共同正犯が成立する。
　なお、Bは刑事未成年であり、Bには犯罪は成立しない（14条）。しかし、そもそも、責任能力は、行為者ごとに個別的に判断すべきものであり、他の共犯者に責任能力が認められない場合であっても、その行為が違法な行為である場合には、他の共犯者にも当該犯罪の共同正犯が成立すると解すべきである。従って、Ｂに責任能力が認められない場合であっても、Ｂに占有離脱物横領罪を指示したＸには占有離脱物横領罪の共同正犯が成立する。


※１鈴木さとし説。事例刑法p8
※２前田説。総論思考方法p146
※３窃盗罪の保護法益は「占有」？
※４前田説。総論思考方法p71　規範とあてはめはリンクしているか？
※5前半は前田説。後半はごちゃまぜ。事例刑法p38
※６この問題提起はいいのか？よくわからない。
※７問題提起が意味不明。どうすべきか要検討。
※８西田流。p301


総論思考方法　１５、９、
各論思考方法　３（３－８まで）
新判例　９
西田　不能犯　p306
　　　間接正犯　p327
総論百選７４　間接正犯
各論百選２７　窃盗か占有離脱物横領か