少し長くなりますが、平成26年7月17日の最高裁判決を引用します。
「民法772条により嫡出の推定を受ける子につきその嫡出であることを否認するためには,夫からの嫡出否認の訴えによるべきものとし,かつ,同訴えにつき1年の出訴期間を定めたことは,身分関係の法的安定を保持する上から合理性を有するものということができる。
そして,夫と子との間に生物学上の父子関係が認められないことが科学的証拠により明らかであり,かつ,夫と妻が既に離婚して別居し,子が親権者である妻の下で監護されているという事情があっても,子の身分関係の法的安定を保持する必要が当然になくなるものではないから,上記の事情が存在するからといって,同条による嫡出の推定が及ばなくなるものとはいえず,親子関係不存在確認の訴えをもって当該父子関係の存否を争うことはできないものと解するのが相当である。
もっとも,民法772条2項所定の期間内に妻が出産した子について,妻がその子を懐胎すべき時期に,既に夫婦が事実上の離婚をして夫婦の実態が失われ,又は遠隔地に居住して,夫婦間に性的関係を持つ機会がなかったことが明らかであるなどの事情が存在する場合には,上記子は実質的には同条の推定を受けない嫡出子に当たるということができるから,同法774条以下の規定にかかわらず,親子関係不存在確認の訴えをもって夫と上記子との間の父子関係の存否を争うことができる解するのが相当である。
しかしながら,本件においては,甲が被上告人を懐胎した時期に上記のような事情があったとは認められず,他に本件訴えの適法性を肯定すべき事情も認められない。」
以上が判決の引用です。
判決は、嫡出推定を受ける場合、1年以内に夫からの嫡出否認の訴えがなければ、親子関係不存在を争えないという従来の判例を踏襲しつつ、推定を受けない嫡出子に当たるといえる例外的な場合は、親子関係不存在確認の訴えをもって父子関係の存否を争うことができるとしました。
論点は、DNA鑑定で生物学的な親子関係がない場合に、嫡出推定を受けるのか否かです。多数意見は、それでも推定を受けると判断しました。
しかし、判決は「夫婦の実態が失われ,又は遠隔地に居住して,夫婦間に性的関係を持つ機会がなかったことが明らかであるなどの事情が存在する場合には推定を受けない嫡出子に当たる」て言っています。そのような場合は、夫の子を懐胎したとは言えないため、推定を破る事情があるからです。
すると、DNA鑑定で生物学的に夫の子と言えない場合、夫の子を懐胎したとは言えないのですから、推定を破ると考えることもできます。
なぜ、そう判断しなかったのかについては、補足意見にもかかれていますが、論理的に理解するのが難しく、それが3対2という極めて拮抗した結果に現れています。
最高裁は、この問題を立法に委ねるべきと判断したともいえますが、現在の条文の法解釈でも逆の結論は取り得た事案であり、また、根底には親子とは何かという哲学的な問題もあり、裁判官は非常に苦悩されたと思います。