平成25年司法試験刑事系第2問（刑事訴訟法）

刑事系第２問（刑事訴訟法）刑事系：１１３点

【設問１】について

第１．逮捕①の適法性について

１．本件において、司法警察員Pは甲を、刑事訴訟法（以下「法」という。）212条2項に基づき現行犯逮捕（法213条）をしているが、当該逮捕は適法か。

２．「罪を行い終わってから間がないと明らかに認められるとき」

（１）この場合に無令状による現行犯逮捕が認められる根拠は、犯人と犯行が明白性である故に、誤認逮捕の恐れがないためである。

そのため、「罪を行い～認められるとき」とは、時間的場所的接着性を前提として、諸般の事情から犯人と犯行が明白である場合を指すというべきである。

（２）あてはめ

ア．本件において、2人の男によるVの殺人事件が発生したのは、平成25年2月1日午後10時8分であるのに対して、警察官Pらが男らを発見したのは同日午後10時20分であるところ、12分という時間は、時間的に接着しているといえる。また、男らを発見した場所としても事件の現場であるH公園から約800メートル離れた路上であり、上記20分の時間を歩いてきたと考えれば一致する距離である。

イ．しかし、本件において殺人現場を目撃したのはWであり、警察官らはWからの情報に基づいて本件逮捕を行っているにすぎない。このような場合でも、本件において犯人と犯行の明白性を基礎づけることができるのかが問題となる。

まず、目撃者WはPらに対して男のうちの一人が「慎重１９０、やせ形、20歳くらい、上下青色の着衣、長髪」という情報を伝えている。そして、実際にPらが発見した男はそれと完全に一致していた。ここまで詳細に目撃情報と男の特徴が一致するということは、Wの証言に高度の信用性を肯定することができる。

また、甲は職務質問にたいして黙秘しているものの、甲とともに行動したと思われる乙は自らのV殺害の関与を認めており、甲が直接の行為者であると発言している。そのことから甲がV殺害に対して何らかの関与をしていたことは明らかである。

このような場合には、目撃者Wの情報に基づき逮捕を行ったとしても、誤認逮捕が生じない程度に犯人と犯行の明白性を肯定することができる。

３．各号該当性

甲については、甲の衣服及び靴に一見して血と分かる赤い液体が付着していることから「身体又は被服に犯罪の顕著な証跡があるとき」に該当する（法212条2項3号）。

４．以上より、本件逮捕①は法212条2項を満たすため、適法である。

第２．逮捕②の適法性について

１．司法警察員Qによる乙の法212条2項に基づく現行犯逮捕（法213条）は適法か。

２．「罪を～明らかに認められるとき」

ア．この点については、時間的場所的接着性については前述のとおり肯定される。

イ．次に、Q自身が乙による犯行の現場を目撃していないという点は、逮捕①の場合と同様である。しかし、Wが目撃した男のうちの一人は「身長約１７０、小太り、30歳くらい、上が白の着衣、下が黒色、短髪」であり、この情報に基づいてPらが発見した乙もまた同様の特徴を有していた。このことから、Wの目撃情報は高度の信用性があるといえるため、当該情報を前提として逮捕したとしても、誤認逮捕が生じる恐れがきわめて小さいというべきである。

また、甲と異なり、自らが命じてVを殺害したことを認めていることからも、Vの殺人に関与したことは明白である。

以上より、本件においては犯人と犯行の明白性を肯定することができる。

３．各号該当性について

本件において、乙自身には血は付着していないため212条2項3号には該当しないし、また他の各号にあたる事情も存在しない。しかし、乙は甲との関係で共謀共同正犯の関係にあるところ、例外的に現行犯逮捕をすることができないか。

この点、212条2項が、各号該当性を現行犯逮捕の要件とした趣旨は、犯行を行った直後に比べて犯人と犯行の明白性が類型的に小さいためである。当該各号を満たして初めて犯人と犯行の明白性を肯定する趣旨というべきであるから、例外を認めることはできない。

従って、212条2項各号に該当しない以上、法212条2項に基づき現行犯逮捕をすることは許されない。

４．以上より、本件逮捕②は違法である。

第３．差押えの適法性について

１．本件差押えは、逮捕に伴う差押え（法220条1項2号）として適法か。

２．まず、「逮捕する場合」については、実際に甲はPにより適法な現行犯逮捕をされているのであり、その直後に捜索差押えをしようとしているのであるから、問題ない。

３．「逮捕の現場」（法220条1項2号）について

（１）法220条が、例外的に無令状で捜索差押えを許容する趣旨は、現行犯逮捕をした被疑者については証拠物を有している蓋然性が高いことに加えて、令状発布をまっていては証拠を隠滅させられる恐れがあるという緊急性が要請されている点にある。

従って、「逮捕の現場」とは、逮捕現場から被疑者の証拠隠滅を行う可能性のある距離を指すというべきである。

（２）本件において、甲を捜索した現場は逮捕現場から200メートル離れた路上であることから、相当程度離れており、逮捕の現場にあたらないと思える。

しかし、逮捕現場における捜索が被疑者の名誉を侵害し、また交通の妨げになるような場合には、移動してから捜索差押えをする必要性が高い。また、そう解しても、被疑者の有している証拠品が逮捕現場からそのまま移動していると考えられることから、証拠隠滅の危険は変わらない。

従って、上記のような必要性が存在する場合には、逮捕現場に準じた場所として、差押えが許容されるというべきである。

（３）本件においては、逮捕に伴う捜索差押え開始時に、甲が暴れ始めたため、安全に捜索差押えをすることができない状況であった。それに加えて酒によった学生の集団が野次馬として車の通行を妨げていたことから、交通の妨げになっていた。

このような事情の下では、捜索が安全に可能となる場所に移動してから捜索する必要性があるので、交番に向かう途中の200メートル地点は、「逮捕の現場」と同視することができる場所ということができる。

４．差押えと証拠物との実質的関連性

本件において共謀者である乙は甲に対してV殺害についての「報酬100万円」についてメールをしている。仮に、甲がV殺害の報酬として100万円を受け取っていたならば、本件事件についての犯罪情状となる。

そのため、甲の携帯電話報酬に関するメールが残っていることはそれを推認する証拠となるため、本件差押えと携帯電話には、実質的な関連性を認めることができる。

５．以上より、本件Pによる甲の電話の差押えは適法である。

【設問２】について

１．本件実況見分調書は、伝聞証拠として、法320条1項により、証拠能力が否定されないか。

２．伝聞証拠とは、「公判廷外の供述（現供述）で、その内容となっている事実を要証事実とする証拠」をいい、かかる証拠は法320条1項により原則として証拠能力が認められない。これは、以下を理由とする。

すなわち、供述証拠は、知覚・記憶・表現・叙述というプロセスを経てなされるものであり、各過程に誤りが生じ恐れがある。この点公判期日外における供述（原供述）を自由に証拠とすると、かかる供述にあたって、①宣誓と偽証罪の告知②裁判所による供述者の供述態度の観察③供述者に対する反対尋問の保証が無いことから、正確な事実認定を損なう危険性が類型的に認められるのである。

　この趣旨から、伝聞証拠に該当するかどうかは原供述の内容が要証事実となっているかどうかによって相対的に決せられる。

３．実況見分調書自体の証拠能力

（１）本件実況見分調書は、その記載内容の客観的真実性を要証事実とするので、伝聞証拠に該当する。

（２）しかし、実況見分調書は法321条3項による伝聞例外として証拠能力が認められるというべきである。

すなわち、同条3項は検証調書についての規定であるが、実況見分調書は検証と同様に、五感の作用によって事物を認識把握する作用である点で、その性質上異なる点はない。また、同条の伝聞例外は、検証調書は場所や距離等の中立的事項について記載するもので捜査官の主観によって歪められにくく、また公判廷で直接述べるよりも書面の方が正確性が担保できるためであるところ、実況見分調書によっても同様の趣旨は妥当するのである。

従って、本件実況見分調書は、Ｐが公判定で同書面が真正に作成されたこと及び内容の真実性を主張すれば証拠能力は認められる。

４．【別紙１】について

（１）別紙１においてWが「犯人の一人が被害者に対して右手にもった包丁を旨に突き刺した」と説明している。これが当該突き刺したことの存在を立証するために用いるのであれば現場供述として伝聞証拠となる。

しかし、本件立証趣旨はWが目撃した犯行状況を明らかにすることであり、実際の犯行態様を立証するための書面ではない。

従って、Wの指示は現場における指示に過ぎないため、非伝聞である。従って、実況見分調書と一体として証拠能力が肯定される。

５．【別紙２】について

（１）別紙２においては、Wは「私が目撃したときに立っていた位置から十分に見ることができます」と供述している。

本件立証趣旨はWが犯行を目撃することが可能であること、であるため、Wの供述内容そのものの真実を要証事実とするものである。

従って、本件Wの発言は現場供述として伝聞証拠となり、また伝聞例外にあたる事情も存在しないため、証拠能力が否定される。

（２）もっとも、司法警察員も再現状況を十分に確認することができたと述べていることから、一般人をして目撃可能かという客観的状況を立証趣旨ととらえることもできる。このとき、Wが一般人と同様の資力を有していることが客観的に証明されているならば、Wの発言そのものにより目撃可能性を立証することができるので、非伝聞として処理されるため、証拠能力が肯定される。

以上（８ｐ目数行）。

感想：問題を見たときに、逮捕のメインは明白性のあてはめと、共謀者の212条各号の該当性の関係かなあと思った。差押えは逮捕現場の判例を使いつつ、証拠関連性を述べることが求められているのなあ。伝聞は写真のこと書くの完全に忘れた。これは痛い・・・。

平成25年司法試験刑事系再現

今更ながらに再現答案の一部をアップします。

公法系は再現不能でしたｗ

刑事系第１問（刑法）刑事系：１１３点

第１．乙の罪責について

１．乙がAの口をガムテープでふさいで、死亡させた行為について

（１）本件行為につき、殺人罪（刑法（以下「法」という。）199条）が成立するか。

（２）まず、ガムテープで口をふさぐ行為が殺人の実行の着手といえるかが問題　　　となる。実行の着手とは、法益侵害の現実的危険性を生じさせる行為をいう。

ガムテープで口をふさぐ行為自体は、人を死亡に至らしめる危険性は小さい。しかし、本件においては、ガムテープで口をふさいだまま、車のトランクという不安定な場所にAを入れて運転したという事情がある。

このような状況の下ガムテープで口をふさげば、車の揺れによって車酔いをし、嘔吐する可能性は十分に考えられるし、そうなれば吐しゃ物が器官を塞ぐことによって窒息死する危険性が高い。

そのため、本件行為には、Aを死亡に至らしめる現実的危険性が認められる。よって本件行為は殺人の実行の着手ということができる。

（３）もっとも、Xはガムテープで口を塞ぐこと（第1行為）によってAを死亡させるつもりはなく、Aをトランクに閉じ込めたままB車を燃やすこと（第2行為）で焼死させる計画であった。そのため、第1行為には殺人の故意がないのではないか。

故意の判断においては、行為が主観と客観の統合体であることから、行為を計画を踏まえて全体として捉える必要がある。

そのため、①第1行為が第2行為にとって必要不可欠なものであること②第1行為がなされれば、他に第二行為へ至るまでに障害となる事情がないこと③場所的時間的接着性、が認められれば、行為を全体として捉えて、第一行為の時点で故意を認めることができるというべきである。

本件においては、第１行為によって口をふさぐことは、Aが叫ぶことで他人に気づかれないままB車を炎上させるという第２行為を行うにあたって必要不可欠である（①）。また、第１行為に成功すれば、車で山中という人気のない場所を運転して採石場に向かうのみであるから、障害となる事情がない（②）。また、乙が第２行為を行った場所は、Aをトランクで発見したところから１時間、距離としては車で２０キロメートルという距離であり、車での移動をという側面からすれば場所的にも時間的にも接着しているといえる（③）。

したがって、本件においては一連の行為の第１行為の時点で、殺人の故意を肯定することができる。

（４）もっとも、乙は死亡に至る結果を誤信していたことから、因果関係の錯誤が問題になるが、故意は構成要件該当事実の認識予見であるため、構成要件の範囲内に重なり合っている場合には、故意を認めることができる。

本件においても、甲の一連の行為からAを死亡させるという範囲では認識・予見を認めることができるので、故意は阻却されない。

（５）以上より、乙にはAに対する殺人罪が成立する。

２．乙がB車を燃やした行為

（１）本件行為につき、建造物等以外放火罪（法110条1項）が成立するか。

（２）「焼損」とは、火が媒介物を離れ、目的物が独立に燃焼を継続する状態を指す。

本件において乙はB車にガソリンをまき、新聞紙にライターで火をつけてB車に投げつけた。その結果、B車全体が新聞の火を離れて炎上したため、焼損を認めることはできる。

（３）「公共の危険」とは、具体的な公共の危険を指し、その内容としては、不特定または多数の人の生命、身体または建造物以外の財産に対する危険も含まれる。

本件において、確かにB車は炎上しているものの、南東に向かって風向きが変わったため、他の車に延焼する危険性はないようにも思える。

しかし、B車の中には新聞紙や雑誌、そして布製のシートが存在しており、炎上しやすい状態であった。その中でガソリンをまき点火することで地上から5メートルもの高さの炎となった。炎上時点では風向きは北西に吹いており、C車にも炎が時折届いており、C車にはベニヤ板という可燃性の高いものが3枚置かれている。

そのため、目的物の焼損時点においては、炎が他の車に移る危険性は十分にあったといえるため、公共の具体的な危険を肯定することができる。

（４）記載覚えてない

乙は、上記のような「公共の危険」について認識していないため、故意を阻却しないかが問題になるが、「公共の危険」についての認識は不要である。

従って、乙には建造物以外放火罪の故意を肯定することができる。

（５）以上より、乙には建造物等以外放火罪（法110条1項）が成立する。

第２．甲の罪責について

１．甲がカップ入りのコーヒーに睡眠薬５錠分の粉末を混入した行為

（１）本件行為について、傷害罪（法204条）が成立するか。この点、傷害とは、人の生理的機能に障害を与える行為をいうところ、睡眠薬を5錠飲み物に混入させてこん睡状態に陥らせることは、生理的機能に障害を与える行為と言える。

そのため、甲には傷害罪が成立する。

（２）また、甲はAを睡眠薬で眠らせる行為を第一行為として、乙にAが入ったB車を燃やすことで（第2行為）殺害しようとしている。そのため、このような一連の行為を捉えて、殺人罪の間接正犯（法199条）が成立するか。

ア．　この点、第1行為自体には、こん睡状態に陥るものの死亡する可能性はないため、殺人の実行着手を認めることはできない。しかし、前述のように、計画全体を考慮して、①必要不可欠性②第2行為をするにあたって障害となる事情がない③時間的場所的接着性、を肯定できる場合には、第1行為の時点で殺人の実行着手を肯定することができる。

イ．しかし、本件においてAは途中で目を覚まし、トランクの中で暴れたことから、乙にAの存在を気付かれている。このような事情が起こりうる以上、第1行為と第2行為の間に、結果実現の障害事情が発生する余地があったのであるから、②の要件を満たさない。

　　以上より、第1行為をもって殺人の実行着手と捉えることはできないため、本件行為によって殺人罪は成立しない。

２．甲が乙に対して、Aの入ったB車を燃やすよう命じた行為

それでは、本件命令をもって、Aを死亡させたとして、殺人罪（法199条）を成立させることはできるか。

（１）この点、本件命令自体は、乙をもってAを死亡させる危険性が高いので、実行行為性を肯定することができる。

（２）しかし、乙はAを発見することで、甲の意図に気付いた者の、命令に従ってB車にAを入れたまま放火しているため、間接正犯の意図で教唆犯の結果を生じさせてしまっている点で錯誤が生じている。

この場合、間接正犯も教唆犯も、Aを死亡という同一結果に向けてなされるものであるから、異なる構成要件間であっても互いに重なり合う教唆犯の範囲で犯罪が成立するものというべきである。

（３）なお、甲はAをB車の中で焼死させようとしているが、結果的に乙のガムテープの口封じによって死亡している点で、因果関係の錯誤が生じているが、前述の通り、Aの死亡というレベルで認識がある以上、故意は阻却しない。

（４）従って、本件において、甲にはAに対する殺人罪の教唆犯（法199条、61条）が成立するというべきである。

３．甲が乙に対して自己所有のB車を炎上させるよう命じた行為について

（１）本件行為について、乙との建造物等以外放火罪の共謀共同正犯（法110条1項、法60条）が成立するか。

共謀共同正犯は、法60条において実行することが文言上求められていないこと、実行に関与していなくても結果に対する因果性は生じさせることができることから、認められる。

そして上記の根拠から、①共謀（意思連絡）②結果への重大な寄与、そして正犯と従犯を区別すべき③正犯意思、が認められれば、共謀共同正犯が成立するといえる。

（２）あてはめ

　　まず、甲は乙に対して「この車を廃車にしようと思う。採石場の駐車場に行ってガソリンを撒いて燃やしてくれ」という内容の命令をし、乙はこれを了承しているため、B車という建造物以外放火行為についての意思連絡を認めることができる（①）。そして、甲は乙の実行のためにガソリン等の準備行為を行い、かつ暴力団組長としての命令をしていることから、結果への重大な寄与を行っている（②）。

　　また、甲は車を燃やすとともにAの殺人を犯そうとしていることから、放火行為についても自己の犯罪として行う正犯意思があったというべきである（③）

　以上より、甲には同放火罪の共謀共同正犯の客観的構成要件に該当する。

（３）次に、甲にはB車を持たしても建物その他のもとや人に火の勢いは生じないと認識していたが、前述の通り、「公共の危険」の事実については認識が不要であるため、故意は阻却しない。

（４）もっとも、甲は自己物の放火をしており、他方乙は他人の物の放火をしている点で、どう処罰するべきかが問題となる。法110条2項は「自己の所有」という要素は身分であるため、法65条により処理されるべきである。

　そして、法110条2項は身分があることによって課せられる加減身分であるので、甲には法65条2項に基づき、自己物建造物以外放火罪（法110条2項）が成立するにとどまる。

　（ここの段落は自分でも意味わからなかったので読む必要なし）

第３．罪数

１．乙の罪責

乙には、殺人罪（法199条）、建造物以外放火罪の共同正犯（法110条1項、60条1項）が成立し、両者は併合罪である。

２．甲の罪責

甲には、傷害罪（法204条）及び殺人罪の教唆犯（法199条、法61条）が成立し、両者は包括一罪として処理される。また、自己物建造物以外放火罪の共同正犯（法110条2項、法60条）も成立し、前者とは併合罪の関係となる。

心の波が引いては押し寄せる毎日

めっちゃ行きたい事務所の1次面接と、かなり行きたい事務所の二次面接がダブルブッキングしたら、皆さんどうしますか（どちらかしか選べません）。

僕は前者を選びました。
まあどっちを選んだところで、上手くいかなかったら後悔するから一緒なんですけどね。
この選択が吉と出るか凶と出るかは、全くわかりません。
全力で臨みます。
あーーーーー悔しいーーーー。


今お世話になっている事務所での研修も残り2日間でございます。
いい経験をさせていただきました。
すべてが自分の糧になります。
導入起案に向けての勉強がまったくできてないですけどｗ

でもあれですね、最近の修習生は、2回試験のためにホームグラウンドの弁護士修習さぼる人がちらほらいるんですね！
そんなところで今さら合否が変わるんでしょうかね～。
ただただ、勿体ないなあと思います。
なんか大成はしなさそう。


ところで、先日大学の1回生の後輩に向けて勉強会を開催する機会がありました。
18歳なので僕と7個も離れているんですね。
年をとったなあと思うとともに、すげえみんな緊張してるのか、おとなしかったのに戸惑いましたｗまあ僕もそんな感じだったかなあ。

1回生に向けた説明っていうのがなかなか普段ローの友人とかと話すよりも難しい。
何気なく「預金債権」って言っても、何のことかわからない段階ですから、表現には慎重にならないといけません。
題材は金銭消費貸借契約についてで、できるだけ易しめの感じで話したつもりだったのですが、やっぱり難しかったかなあ。
と少し反省しております。

でも、その中でも2人くらいは疑問点を的確に出してくれていたので、伸びそうな感じがしてとても嬉しかったです。
逆に、疑問点がまったくわかない、何がわからないかわからないことを主張できない、というのは、たとえ1回生の段階であっても宜しくないと思うのです。
質問をすることはコミュニケーション能力向上の一歩でもありますよ！

久しぶりの更新

ご無沙汰しております。
実に忙しい！死にそうです。
白表紙の事前課題をやる暇が全然ないです。

というわけで、今日は大阪弁護士会の事前研修を欠席させてもらって、
刑事弁護起案をやってましたが、まず形式をどうすればいいかを考えるのが面倒くさいです。
１０Pが限度らしいですが、６Pで終わりました（笑。
とりあえずこのくらいで置いといて、後日友人と検討した後に付け加えたいと思います。

任官も考えているので、導入起案に向けても勉強したいのですが、
やはり就職活動についてもおろそかにできません。
以前どっかに書いたんですが、逆に内定出てないと修習専念できないってほんま（笑

幸いいくつか面接に呼んでいただけたので、頑張ってきます。
２つ二次面接までいけてるので、気合いれます。

「事務所説明会」という名目で参加したら実質的に入所テストだったところもありました。
事案渡されて、２０分で起案＋１時間面接という。
面接はともかく、問題読むの含めて２０分て短すぎるでしょうｗ

でもどちらかといえば、面接よりもそっちのほうが自分の「力」を見てくれている気がして楽しいです。
修習生目線からして事務所の印象がいいですね、個人的には。

面接が本当に苦手なんですよね。言うこと結局丸暗記になるから嘘くさいというか。
まず「私」って言わないといけない風潮がもはや嫌ですｗ
普段通り「僕」でいいじゃないですかねえ。。
僕が将来採用の立場になったら普段通りの言葉で修習生に話させたいです。

刺激って大事

今日は大学のほうに、部活関連の後輩に対する勉強会のために行っておりました。

後輩に直接指導する的なことは久々だったのですごく緊張しました。つかれたー。
人に教えるということは僕にとってもすごく勉強になるのでありがたいです。

まあこれが３人４人とかになってくると更にしんどさが増えてくると思うんですけどねｗ
後輩や久々の同期や先輩と話しているといろいろ刺激をうけます。それぞれ違った話題があるしね！

個人的に一番のニュースは大学４年間一緒に勉強してた同期が内定とったということですかね。
大きい事務所に学部時代の同期が入ったことは僕にとって嬉しさもありますし、同時に自分も頑張らないとなあといういい意味の刺激になります。
刺激をうけることでモチベーションも上がりますし、動かないといけないという動機になります。

ですので、やはり人とかかわるということは、大事なんだろうなあと思います。
今年ダメだった人も、たまには息抜きと思って、そういった刺激を受けるために合格者や社会人の友人、先輩弁護士と食事に行くことも大事なんじゃないでしょうか！

今日教えた後輩は２ヶ月後に僕と同じロースクールを受験するそうです。
まじめに頑張っている人なので、大丈夫と信じています！僕のためにも頑張ってね（笑。
僕をガン無視する後輩がいる某ロースクールにはいかないでもらいたいですｗ

でも「先輩ってもっと怖くて唯我独尊な人だと思ってました」といわれたことは根に持っておきます。


話は変わりますが、この前祝賀会でお世話になったベテラン弁護士の先生が合格者の名刺について厳しく指摘しておりました。
それは、僕たちが司法修習生になるのは厳密には１１月末なのであるにも関わらず、現時点ですでに名刺に「６７期司法修習生」と書いている人がいた点です。
先生は、その人に「これは身分を偽っているのも同じだ！僕らの仕事は嘘をついちゃいけない！名刺つくるのケチんな！！」と怒っていました。

身に覚えがある人は気をつけましょう。こんなところで印象悪くしてたら悲しすぎますからねぇ。