旧司平成16年度刑法第1問(ランクA、難易度B-) | 予備校派のための司法試験・予備試験塾 KLOライセンス

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本ブログは元々個人が運営しておりましたが、今後、事務的な質問に関しましてはKLOスタッフが回答させていただく場合がございます。

第1 甲の罪責
1 まず、甲がAを殺す目的でA方玄関内に立ち入った行為につき住居侵入罪(刑法130条前段、以下条文は全て刑法とする)が成立する。
2 次に、甲が、殺傷能力の高い出刃包丁で、身体の枢要部であるAの腹部を突き刺した行為は、殺人罪(199条)の構成要件的結果発生の現実的危険性を有する行為といえ、殺人罪の実行行為にあたる。もっとも、Aは命を取り留めているので、死亡の結果は発生していない。
  よって、甲に殺人未遂罪(203条、199条)が成立する。
3 では、甲が悔悟してタオルで止血したり119番しようとしたことにより中止未遂(43条但書)となり、刑が必要的に減免されないか。
(1) まず、甲は「悔悟」の情に基づいてかかる行為を行っているので「自己の意思により」といえる。
(2) では、「中止した」といえるか。
  ア この点、43条但書が刑の必要的減免を認めたのは、中止行為という行為者の真摯な人格態度により、責任が減少する点にあるからであると解する。
    そこで、実行行為の終了前であれば、その後の実行行為をやめることで「中止した」といえるが、実行行為の終了後は結果発生防止のための真摯な努力がなければ「中止した」とはいえないと解する。
  イ 本件では、殺傷能力の高い出刃包丁でAの腹部を刺しているので、甲の主観的にも客観的にも殺人の実行行為は終了しているといえる。
    では、甲は結果発生防止のための真摯な努力をしたといえるか。
    たしかに、甲は、タオルで止血したり、119番を通報しようとしている。また、甲が現場から逃げたのは乙の「119番通報をしてやったから、後のことは任せろ。」との言葉を信じたからであり、ある程度の努力はしたともいえる。
    しかし、自ら出刃包丁で腹部を刺すという危険な行為をしておきながら、119番通報やその後の措置を他人に任せ、自らは現場から逃げたことは無責任な行動というほかはなく真摯な努力をしたとは到底いえない。
    よって、「中止した」といえない。
(3) 以上から、中止未遂とはならない。
4 よって、甲に殺人未遂罪が成立し、その罪責を負う。
第2 乙の罪責
1 乙が、甲に腹部を刺されたAを現場に放置していった行為につき、Aの治療をしないという不作為による殺人罪(199条)が成立ないか。不真正不作為犯の実行行為性が問題となる。
(1) ここで、実行行為とは構成要件的結果発生の現実的危険性を有する行為をいうところ、これは不作為によってもなしうる。
    もっとも、あらゆる不作為が実行行為たりうるとすると処罰範囲が不明確となり罪刑法定主義(憲法31条)に反するので不作為に実行行為性が認められるためには、作為との構成要件的同価値性が必要であると解する。
    具体的には、①作為義務の存在、②作為の可能性・容易性がある場合には、作為との構成要件的同価値性が認められ、実行行為にあたると解する。
(2) 本件では、乙は甲に「後のことは任せろ。お前は逃げた方がいい。」と強く申し出ており、Aの救命を引き受けたといえ、条理上作為義務が認められる(①充足)。
    また、乙がAを病院に運んだり119番通することは可能かつ容易であったといえる(②充足)。
(3) よって、乙の上記不作為は、殺人罪の実行行為にあたる。
(4) もっとも、AはBの救助により命を取り留めているので死亡という結果は発生していない。
(5) よって、乙に殺人未遂罪が成立する。
2 次に乙が、「お前は逃げた方がいい。」と強く申し出て甲を犯行現場から逃走させた行為は、場所を提供する以外の方法で官憲による発見を免れさせたといえ、犯人隠避罪(103条)が成立する。
  なお、「罪を犯した者」とは、原則として犯罪の嫌疑を受けて捜査・訴追されているものをいうと解するところ、甲は未だ捜査されている者ではない。
  しかし、乙は甲が真犯人であることを知りながら、上記行為を行っており、かかる行為は国家の刑事司法作用という同罪の保護法益を害する行為といえ、同罪の構成要件に該当すると考える。
3 以上から、乙に、殺人未遂罪と犯人隠避罪が成立し、これらは併合罪(45条前段)となる。
以上


※この問題は非常に基礎的で司法試験の頻出論点、中止犯と不真正不作為犯が含まれているのでローのゼミで後輩や同級生10人以上の答案を見てきた。

面白いようにみんな「自己の意思により」の解釈を展開する。もしかしたら予備校答案等がそうなっているのかもしれない。

しかし、「悔悟して」中止した場合には最も厳しい限定主観説でさえ任意性が認められるので、論点として展開する実益はない。

仮に試験委員が「自己の意思により」の解釈を展開して欲しいのであれば「悔悟して」ではなく、

「血を見て驚愕し大変なことをしたと思い」だとか「パトカーのサイレンの音が聞こえ、自分とは関係ないとは思ったがこれも何かの因果だろうと思って」中止したなどといった事情にしてあるはず。

こういう実益のない論点をスルーできる能力もひとつの実力だと思う。

おそらく試験委員に「コイツはできる奴だ。」という印象を与えられるのではないか。

減点にはならないだろうが、印象や裁量点には影響するかも。必要なことだけが書いてある答案が良いというのは試験委員の共通見解なのだから。