こんにちは。
昨日から宮城県も緊急事態宣言に準じる「まん延防止等重点措置」が適用されてしまいました。
ＧＷが終わる５月５日までの３１日間。
これまでも我慢に我慢を重ねてきた飲食店の方々にとってはキツイ営業時間の短縮要請になりそうです。
個人的には、マスクの着用、手洗い、消毒を徹底する。
期間中は、業務外の外出は控えるってことになりそうです。
効果が感じられれば良いけど。。。
今日の過去問は、令和２年度問１９の問題を○×式でやりたいと思います。
行政事件訴訟法が定める義務付け訴訟に関する記述について、正誤判定をしてみましょう。
それでは、早速。
問題
申請拒否処分がなされた場合における申請型義務付け訴訟は、拒否処分の取消訴訟と併合提起しなければならないが、その無効確認訴訟と併合提起することはできない。
正解は？
×
今日のメインテーマは、「義務付けの訴え」です。
１問目は、この問題なんですが、「申請型」の場合の併合提起。
まぁ、
軽いジャブですね。
問題では、「取消訴訟と併合提起しなければならないが、その無効確認訴訟と併合提起することはできない。」と言っています。
これは、何度も見ていますので判断できた内容ではないかと。。。
第三十七条の三 第三条第六項第二号に掲げる場合において、義務付けの訴えは、次の各号に掲げる要件のいずれかに該当するときに限り、提起することができる。
一 当該法令に基づく申請又は審査請求に対し相当の期間内に何らの処分又は裁決がされないこと。
二 当該法令に基づく申請又は審査請求を却下し又は棄却する旨の処分又は裁決がされた場合において、当該処分又は裁決が取り消されるべきものであり、又は無効若しくは不存在であること。
２ 略。
３ 第一項の義務付けの訴えを提起するときは、次の各号に掲げる区分に応じてそれぞれ当該各号に定める訴えをその義務付けの訴えに併合して提起しなければならない。この場合において、略。
一 第一項第一号に掲げる要件に該当する場合 同号に規定する処分又は裁決に係る不作為の違法確認の訴え
二 第一項第二号に掲げる要件に該当する場合 同号に規定する処分又は裁決に係る取消訴訟又は無効等確認の訴え☚これ
４～７ 略。
１項一号が、「申請不作為型」、１項二号が、「申請拒否型」。
そして、３項が「第一項の義務付けの訴えを提起するとき」の併合提起です。
不作為型の場合は、
「義務付けの訴え」＋不作為の違法確認の訴え
拒否型の場合は、
「義務付けの訴え」＋取消訴訟または無効等確認の訴え
つまり、この肢は、間違いってことです。
問題
義務付け訴訟は、行政庁の判断を待たず裁判所が一定の処分を義務付けるものであるから、申請型、非申請型のいずれの訴訟も、「重大な損害を生じるおそれ」がある場合のみ提起できる。
正解は？
×
２問目は、「重大な損害を生じるおそれ」、損害の重大性です。
申請型、非申請型と書かれているんですが、
ちょっと混乱するところかも知れません。
（抗告訴訟）
第三条 この法律において「抗告訴訟」とは、行政庁の公権力の行使に関する不服の訴訟をいう。
２～５ 略。
６ この法律において「義務付けの訴え」とは、次に掲げる場合において、行政庁がその処分又は裁決をすべき旨を命ずることを求める訴訟をいう。
一 行政庁が一定の処分をすべきであるにかかわらずこれがされないとき。（非申請型）
二 行政庁に対し一定の処分又は裁決を求める旨の法令に基づく申請又は審査請求がされた場合において、当該行政庁がその処分又は裁決をすべきであるにかかわらずこれがされないとき。（申請型）
７ 略。
１問目の問題と連動させてみると、
１問目は、「申請型」の併合提起、そして、条文１項の最初に、「第三条第六項第二号に掲げる場合において、」と書かれています。
ですので、この第三条、これが基本です。
１問目で見た第三十七条の三には、「重大な損害を生じるおそれ」とは、書かれていませんでした。
と言うことは、「いずれの訴訟も」としているこの肢は、間違いですね。
ちなみに、
（義務付けの訴えの要件等）
第三十七条の二 第三条第六項第一号に掲げる場合において、義務付けの訴えは、一定の処分がされないことにより重大な損害を生ずるおそれがあり、かつ、その損害を避けるため他に適当な方法がないときに限り、提起することができる。
２～５ 略。
「損害の重大性」は、第三条６項一号の非申請型の要件です。
申請型の場合には、申請が認められる、拒否される、まぁ、拒否されれば、ある意味で不利益かも知れませんが、、、現状に変わりはない訳です。
非申請型の場合には、例えば、違法建築物の除去など、申請にかかわりなく、放置しておくと何らかの損害が生ずる恐れがある場合に提起するものです。
つまり、「損害の重大性」は、申請にかかわりなく、つまり、非申請型の要件ってことです。
問題
行政庁が義務付け判決に従った処分をしない場合には、裁判所は、行政庁に代わって当該処分を行うことができる。
正解は？
×
３問目は、この問題。
行政庁が義務付け判決に従った処分をしない場合に、
「裁判所は、行政庁に代わって当該処分を行うことができる。」
この内容が正しいとするならば、もっと過去問で出ているでしょうね。
行政庁は、行政機関。
裁判所は、司法機関です。
裁判所は、行政庁が処分をすべき旨を命ずる判決をすることは出来ますが、行政庁が義務付け判決に従った処分をしない場合でも、代わって処分を行うことはできません。
規定もありませんし、、、
処分を行うのは、あくまでも行政機関である行政庁です。
この肢は、間違いです。
問題
義務付け判決には、取消判決の拘束力の規定は準用されているが、第三者効の規定は準用されていない。
正解は？
○
４問目は、義務付けの判決の準用規定についてです。
問題では、拘束力は準用されていて、第三者効は準用されていないと言っています。
拘束力は、大丈夫だと思うんですが、、、
拘束する力、つまり、取消判決に副わなければならなくなるってことですね。
第三者効とは、、、
判決の効力が当事者だけではなく、第三者にも及ぶってことです。
問題は、「義務付けの判決」です。
誰かに対して、「
○○しなさい。」って話ですから、第三者に対して及ぶってことは、、、ない。
（取消訴訟に関する規定の準用）
第三十八条 第十一条から第十三条まで、第十六条から第十九条まで、第二十一条から第二十三条まで、第二十四条、（第三者効はここに入るべき条文）第三十三条及び第三十五条の規定は、取消訴訟以外の抗告訴訟について準用する。
２～４ 略。
これが準用規定です。
最初に拘束力なんですが、
第三十三条 処分又は裁決を取り消す判決は、その事件について、処分又は裁決をした行政庁その他の関係行政庁を拘束する。
２～４ 略。
２～４項は略しましたが、第三十三条の「拘束力」の規定は、準用されています。
次に、第三者効。
（取消判決等の効力）
第三十二条 処分又は裁決を取り消す判決は、第三者に対しても効力を有する。
２ 略。
「第三者効」の規定は、準用されていませんので、この肢は、正しい記述です。
問題
処分がされないことにより生ずる償うことのできない損害を避けるため緊急の必要がある場合には、当該処分につき義務付け訴訟を提起しなくとも、仮の義務付けのみを単独で申し立てることができる。
正解は？
×
最後の問題は、「仮の義務付け」です。
よく問題にされるところは、
・償うことのできない損害を避けるため緊急の必要がある場合
・義務付け訴訟を提起しなくとも
問題では、仮の義務付けのみを「単独」で申し立てることができると言っています。
これは、義務付けの訴えを提起しているからできるものですね。
（仮の義務付け及び仮の差止め）
第三十七条の五 義務付けの訴えの提起があつた場合において、その義務付けの訴えに係る処分又は裁決がされないことにより生ずる償うことのできない損害を避けるため緊急の必要があり、かつ、本案について理由があるとみえるときは、裁判所は、申立てにより、決定をもつて、仮に行政庁がその処分又は裁決をすべき旨を命ずること（仮の義務付け）ができる。
２～５ 略。
「義務付けの訴えの提起があつた場合において、」です。
そのため、「単独」で申し立てることができると言っているこの肢は、間違いです。
地元がここまでの措置発動になるとは、、、
正直、思ってもいなかった。
テレワーク、テレワークって言っていた時期もあったけど、、、
相方さんも
息子ちゃんも、今まで通りに仕事に行っている。
飲食店などを締め上げてどれほどの効果が期待できるんだろうか
一月後、、、どんな結果になっているやら。。。
ワクチン接種、早目に全国に行き渡ることを期待したい。
今日のところはここまでです。
今日も最後まで有難うございました。
んでまずまた。
また○○警察が出現するのか。。。
ポチッとヨロシク
