こんばんは。
試験から１週間が経ち、あらかた予備校さんの分析も終わってるようで、、、
法改正があったけれども、例年並み、少し易化
そんな印象を持ちましたが、肌感覚はいかがでしたでしょうか
試験問題の使用許可がいただけたら、許可証とともに少しずつＵｐして行こうとは思っています。
今日は、民法の過去問をやりたいと思います。
それでは、早速。
問題
Ａ男と、Ｂ女が出産したＣとの関係に関する次の記述について、民法の規定または判例に照らし、正誤判定、理由を検討してみましょう。
１ ＡとＢの内縁関係の継続中にＢがＣを出産し、ＡによってＣを嫡出子とする出生届がかなされた場合において、誤ってこれが受理されたときは、この出生届は認知届としての効力を有する。
２ Ｂは、Ａとの内縁関係の継続中に懐胎し、その後、Ａと適法に婚姻をし、婚姻成立後１５０日を経てＣを出産した場合において、ＡがＣとの間に父子関係が存在しないことを争うには、嫡出否認の訴えによらなければならない。
３ Ｂは、Ａと離婚した後２５０日を経てＣを出産したが、Ａは、離婚の１年以上前から刑務所に収容されていた場合において、Ａは、Ｃとの父子関係を争うためには嫡出否認の訴えによらなければならない。
４ Ａによる嫡出否認の訴えは、Ｃの出生の日から１年以内に提起しなければならないが、Ａが成年被後見人である場合には、この期間は後見開始の審判の取消しがあった後にＡがＣの出生を知った時から起算する。
５ Ａが嫡出否認の訴えを提起する場合において、Ｃが幼少で意思能力を有せず、かつ、Ｂがすでに死亡しているときには、Ｃに未成年後見人がいるときには、その未成年後見人を相手方とする。
正解は？
１、○ 参照あり。
２、× 参照あり。
３、× 参照あり。
４、× 参照あり。
５、× 参照あり。
今日の５肢はいかがでしたでしょうか
よく読まんと。。。
参照
（注）解説記事は、本試験の問題順と掲載順が異なります。
参照
肢１．
問：ＡとＢの内縁関係の継続中にＢがＣを出産し、ＡによってＣを嫡出子とする出生届がかなされた場合において、誤ってこれが受理されたときは、この出生届は認知届としての効力を有する○。
最初に用語関係を。
内縁関係＝婚姻の意思をもって同居し、実質的には夫婦としての生活をしていて世間でも夫婦と考えられてはいるが、婚姻届を提出していないため法律上夫婦とはいえない事実上の夫婦関係。
嫡出子＝法律上の婚姻関係にある夫婦間に生まれた子。
認知＝法律上の婚姻関係によらず生まれた子を、その父または母が自分の子だと認める行為。
まぁ、そんなんは知っとるわって言われそうですが、、、
この内容を確認して頂くとわかるんですが、肢の場合、嫡出子として届出を出すことはできず、非嫡出子として届け出なければなりません。
非嫡出子＝法律上の婚姻関係にない男女間に生まれた子。
問題は、「誤ってこれが受理されたときは、」です。
ここは判例です。
昭和51(オ)361 貸金 昭和53年2月24日 最高裁判所第二小法廷 判決 棄却 東京高等裁判所
嫡出でない子につき、父から、これを嫡出子とする出生届がされ、又は嫡出でない子としての出生届がされた場合において、右各出生届が戸籍事務管掌者によつて受理されたときは、その各届は認知届としての効力を有するものと解するのが相当である。
この肢は、正しい記述です。
肢２．
問：Ｂは、Ａとの内縁関係の継続中に懐胎し、その後、Ａと適法に婚姻をし、婚姻成立後１５０日を経てＣを出産した場合において、ＡがＣとの間に父子関係が存在しないことを争うには、嫡出否認の訴えによらなければならない×。
懐胎＝子を身ごもること。妊娠。
これは嫡出推定に関する規定を覚えていれば解ける問題です。
過去記事で、「２００、３００嫡出推定」ってのを書いています。
（嫡出の推定）
第七百七十二条 妻が婚姻中に懐胎した子は、夫の子と推定する。
２ 婚姻の成立の日から二百日を経過した後又は婚姻の解消若しくは取消しの日から三百日以内に生まれた子は、婚姻中に懐胎したものと推定する。
この嫡出をＡさん（否認出来るのは、夫のみ）は、否認することができるんですが、それが嫡出否認の訴えです。
（嫡出否認の訴え）
第七百七十五条 前条の規定による否認権は、子又は親権を行う母に対する嫡出否認の訴えによって行う。後段略。
ここまで見てくると問題がバラバラってのに気付くと思います。
肢：内縁継続中に懐胎
↓
条：婚姻中に懐胎した子
肢：婚姻成立後１５０日を経てＣを出産
↓
条：婚姻成立～二百日経過後又は解消・取消～三百日以内に出産
生まれた
Ｃちゃんは、第七百七十二条から「推定されない嫡出子」ってのが分かります。
と言うことは、嫡出否認の訴えではなく、「親子関係不存在確認の訴え」によることになりますよね。
父子関係が存在しないことを争う場合
・推定される嫡出子＝嫡出否認の訴え
・推定されない嫡出子＝親子関係不存在確認の訴え
それと第七百七十二条２項の「婚姻の成立の日」なんですが、、、
肢１．で嫡出子は、「法律上婚姻関係にある夫婦間」ってのを見ています。
つまり、婚姻の成立を法律上認めてもらう行為、婚姻届を提出した日ってことです。
肢３．
問：Ｂは、Ａと離婚した後２５０日を経てＣを出産したが、Ａは、離婚の１年以上前から刑務所に収容されていた場合において、Ａは、Ｃとの父子関係を争うためには嫡出否認の訴えによらなければならない×。
この肢、離婚後２５０日を経て出産。
肢２．で確認したところ。
第七百七十二条２項。
・婚姻の成立の日から二百日を経過した後
・婚姻の解消若しくは取消しの日から三百日以内
この期間、２００日～３００日以内に生まれた子は、婚姻中に懐胎したものと推定。
と言うことは、「推定される嫡出子」ってことになりそうなんですが、、、
重要なことが書かれています。
Ａさんは、離婚の１年（３６５日）以上前から刑務所に収容されていた
刑務所に収容される前に性交渉が行われていれば、すでに生まれていますね。
と言うことは、このケースは、「推定されない嫡出子」ってことになりますので、嫡出否認の訴えではなく、「親子関係不存在確認の訴え」によると言うことになります。
過去記事には、参照判例も掲載しています。
肢４．
問：Ａによる嫡出否認の訴えは、Ｃの出生の日から１年以内に提起しなければならない①が、Ａが成年被後見人である場合には、この期間は後見開始の審判の取消しがあった後にＡがＣの出生を知った時から起算する②。
これ、問題の通りだと否認できないケースも出てくるような、、、
①ですね。
「出生の日から１年以内」
婚姻をして１年を経過した頃、
さんが浮気をして、そのまま失踪してしまいました。。。
（嫡出の推定）
第七百七十二条 妻が婚姻中に懐胎した子は、夫の子と推定する。
２ 婚姻の成立の日から二百日を経過した後又は婚姻の解消若しくは取消しの日から三百日以内に生まれた子は、婚姻中に懐胎したものと推定する。
失踪しても「婚姻中」
浮気をしても「婚姻の成立の日から二百日を経過した後」
生まれてから１年以上経ってから帰ってきたら、、、
そうならないために、
（嫡出否認の訴えの出訴期間）
第七百七十七条 嫡出否認の訴えは、夫が子の出生を知った時から一年以内に提起しなければならない。
第七百七十八条 夫が成年被後見人であるときは、前条の期間は、後見開始の審判の取消しがあった後夫が子の出生を知った時から起算する。
この肢は、①が×、②が○ってことで、間違いです。
肢５．
問：Ａが嫡出否認の訴えを提起する場合において、Ｃが幼少で意思能力を有せず、かつ、Ｂがすでに死亡しているときには、Ｃに未成年後見人がいるときには、その未成年後見人を相手方とする×。
以前、アレ問１４ で見ている内容、「未成年後見人」。
第八百三十八条 後見は、次に掲げる場合に開始する。
一 未成年者に対して親権を行う者がないとき、又は親権を行う者が管理権を有しないとき。
二 略。
親権を行う者がない＝死亡、失踪宣告、親権喪失・停止の審判など
管理権を有しない＝父又は母による管理権の行使が困難・不適当など
親権＝子どもの利益のために、監護・教育を行ったり、子の財産を管理したりする権限であり義務であり、子どもの利益のために行使するもの。
管理権＝子どもの財産を管理し、その財産に関する法律行為（売買や贈与、賃貸借などの契約）について、法定代理人として法律行為を行うこと。
嫡出否認の訴えに応訴することが含まれるような内容ではありません。
と言うことは、「特別代理人」の登場です。
（嫡出否認の訴え）
第七百七十五条 前条の規定による否認権は、子又は親権を行う母に対する嫡出否認の訴えによって行う。親権を行う母がないときは、家庭裁判所は、特別代理人を選任しなければならない。
嫡出否認の訴えは、未成年後見人がいるときであっても、家庭裁判所が選任した特別代理人を相手方としてすることになります。
例外はありません。
予備校さんの総評等を見たんですが、、、
キャラ作りなんでしょうか
やたらと寝癖やら髪の乱れている方がいるような。。。（笑）
ん、あれは、そう言う髪型のスタイルなん
あんまり見た目を気にすることはないんですが、ファッションに疎い私にはよく解りません。
どうなんだろか～～～。。。
本日も最後まで有難うございました。
今日のところはここまでです。
んでまずまた。
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