こんにちは。
最近ちょっと思う。
我が家にはルールがない。。。
「我が家では週末に〇〇するのが決まりなんです。」☚コレ
週末に限らず、みんなで何かするってことが、、、寂しいですよね。。。
誕生日
最近はメチャクチャだな、、、強いて言えば年末年始くらいかな、実家帰るくらい、それも最近は、、、う～ん。
考えないといけませんね。。。
今日の過去問は、平成３０年度問３４の問題を○×式でやりたいと思います。
離婚に関する次の記述について、民法の規定及び判例に照らして、正誤判定をしてみましょう。
それでは、早速。
問題
民法の定める離婚原因がある場合には、当事者の一方は、その事実を主張して直ちに家庭裁判所に対して離婚の訴えを提起することができ、訴えが提起されたときは、家庭裁判所は直ちに訴訟手続を開始しなければならない。
正解は？
×
今日のメインテーマは、「離婚」です。
「熟年離婚」って言葉を聞くようになって久しいですよね。
・・・早速、問題を分割して確認してみますね。
「家庭裁判所に対して離婚の訴えを提起」とありますので、裁判上の離婚ってのが解ります。
民法で定める裁判上の離婚原因を確認してみましょう。
（裁判上の離婚）
第七百七十条 夫婦の一方は、次に掲げる場合に限り、離婚の訴えを提起することができる。
一 配偶者に不貞な行為があったとき。
二 配偶者から悪意で遺棄されたとき。
三 配偶者の生死が三年以上明らかでないとき。
四 配偶者が強度の精神病にかかり、回復の見込みがないとき。
五 その他婚姻を継続し難い重大な事由があるとき。
２ 裁判所は、前項第一号から第四号までに掲げる事由がある場合であっても、一切の事情を考慮して婚姻の継続を相当と認めるときは、離婚の請求を棄却することができる。
１項に一号から五号まで定められていますね。
問題では、これらの事由があった場合、「当事者の一方は、その事実を主張して直ちに離婚の訴えを提起することができ、訴えが提起されたときは、家庭裁判所は直ちに訴訟手続を開始しなければならない。」と言っています。
この問題のポイントは、「直ちに」です。
離婚は、「人事に関する訴訟事件その他家庭に関する事件」です。
家事事件手続法
（調停事項等）
第二百四十四条 家庭裁判所は、人事に関する訴訟事件その他家庭に関する事件（別表第一に掲げる事項についての事件を除く。）について調停を行うほか、この編の定めるところにより審判をする。
かっこ書きの「別表第一に掲げる事項についての事件を除く。」には、離婚は含まれておりません。
と言うことは、家庭裁判所による調停を行うものってことになります。
そして、次の規定です。
（調停前置主義）
第二百五十七条 第二百四十四条の規定により調停を行うことができる事件について訴えを提起しようとする者は、まず家庭裁判所に家事調停の申立てをしなければならない。
２ 前項の事件について家事調停の申立てをすることなく訴えを提起した場合には、裁判所は、職権で、事件を家事調停に付さなければならない。ただし、裁判所が事件を調停に付することが相当でないと認めるときは、この限りでない。
３ 略。
１項に書かれていますね。
「調停を行うことができる事件は、まず家庭裁判所に家事調停の申立てをしなければならない。」
「調停前置主義」ってことですね。
そして、問題に戻ります。
「直ちに」提起したとき、、、このケースは２項に定められています。
裁判所が調停に付することが相当でないと認めるとき以外は、職権で、事件を家事調停に付さなければならない訳です。
と言うことは、「直ちに」提起することができる、「直ちに」訴訟手続を開始しなければならないは、間違いと言うことですね。
この問題は、 ×です。
問題
夫婦の別居が両当事者の年齢および同居期間との対比において相当の長期間に及び、その夫婦の間に未成熟の子が存在しない場合には、相手方配偶者が離婚により極めて苛酷な状態に置かれる等著しく社会的正義に反するといえるような特段の事情のない限り、有責配偶者からの離婚請求であるとの一事をもって離婚が許されないとすることはできない。
正解は？
○
２問目は、この問題です。
「別居」
家庭内別居も同じですね。形態はいろいろありますけど。。。おっと。。。
問題に聞き慣れない言葉がありますね。
有責配偶者とは
有責配偶者＝離婚原因を作って婚姻関係を破綻させた者。有責配偶者からの離婚請求は、原則として認められない。
と言うことは、先ほど見た第七百七十条の離婚原因を作った人ってことです。
その人からの「離婚請求」は、原則として認められない訳ですね。
原則
問題には、「特段の事情のない限り」なんてことも書かれています。
と言うことは、「判例」からの問題と言うことですね。
昭和61(オ)260 離婚 昭和62年9月2日 最高裁判所大法廷 判決 破棄差戻 東京高等裁判所
有責配偶者からされた離婚請求であつても、夫婦の別居が両当事者の年齢及び同居期間との対比において相当の長期間に及び、その間に未成熟の子が存在しない場合には、相手方配偶者が離婚により精神的・社会的・経済的に極めて苛酷な状態におかれる等離婚請求を認容することが著しく社会正義に反するといえるような特段の事情の認められない限り、当該請求は、有責配偶者からの請求であるとの一事をもつて許されないとすることはできないものと解するのが相当である。
問題は、ほぼ判例に書かれている内容ですね。
有責配偶者からの離婚請求は、原則、認められないけど、おかれた状況によりって感じでしょうか。。。
・別居が両当事者の年齢及び同居期間との対比において相当の長期間に及ぶ
・未成熟の子が存在しない
そして、
・相手方配偶者が離婚により精神的・社会的・経済的に極めて苛酷な状態におかれることがない
ん～、有責配偶者ですからね、厳しいのは解るんですが、なかなか厳しいようです。
この判例、「三五年余の長期にわたり別居を継続」とあります。
これは、もう他人ですね。。。（笑）
私なら２、３年で他人です。人生いろいろです。
問題
父母が協議上の離婚をする場合に、その協議でその一方を親権者として定めなかったにもかかわらず、誤って離婚届が受理されたときであっても、当該離婚は有効に成立する。
正解は？
○
この問題は、「協議上の離婚」をする場合です。
協議離婚＝夫婦が協議して合意の上で離婚すること。原因のいかんを問わず、戸籍上の届け出によって効力を生じる。
早速、条文から確認します。
（離婚又は認知の場合の親権者）
第八百十九条 父母が協議上の離婚をするときは、その協議で、その一方を親権者と定めなければならない。
２ 裁判上の離婚の場合には、裁判所は、父母の一方を親権者と定める。
３ 子の出生前に父母が離婚した場合には、親権は、母が行う。ただし、子の出生後に、父母の協議で、父を親権者と定めることができる。
４ 父が認知した子に対する親権は、父母の協議で父を親権者と定めたときに限り、父が行う。
５ 第一項、第三項又は前項の協議が調わないとき、又は協議をすることができないときは、家庭裁判所は、父又は母の請求によって、協議に代わる審判をすることができる。
６ 子の利益のため必要があると認めるときは、家庭裁判所は、子の親族の請求によって、親権者を他の一方に変更することができる。
いろいろと規定はあるんですが、問題としては１項です。
「協議上の離婚をするときは、その協議で、その一方を親権者と定めなければならない。」
法定の要件って感じですね。
この要件を満たしていない届出書は受理されるのか
（離婚の届出の受理）
第七百六十五条 離婚の届出は、その離婚が前条において準用する第七百三十九条第二項の規定及び第八百十九条第一項の規定その他の法令の規定に違反しないことを認めた後でなければ、受理することができない。
２ 離婚の届出が前項の規定に違反して受理されたときであっても、離婚は、そのためにその効力を妨げられない。
１項に書かれてますね。
「第八百十九条第一項の規定その他の法令の規定に違反しないことを認めた後でなければ、受理することができない。」
本来は、受理することが出来ません。
ですが、問題には、「誤って」受理されたとも書いてありますね。
と言うことは、２項です。
「離婚の届出が前項の規定に違反して受理されたときであっても、離婚は、そのためにその効力を妨げられない。」
つまり、問題が言うように「離婚は有効に成立する。」と言うことになります。
最高裁判例ではありませんが、、、
昭和46(ネ)133 離婚無効確認請求事件 昭和46年11月29日 名古屋高等裁判所
本件協議離婚の効力は、親権者を定める協議が成立していないにかかわらず成立したもののごとく離婚届書に記載せられそのまま受理せられたとの一事により何ら妨げられることはないというべきである。よつて、本件協議離婚は無効ではなく、その無効確認を求める控訴人の本訴請求は失当として棄却すべきものである。
（なお、本件においては、離婚後親権を行使すべき者が定められないまま協議離婚の効力が発生したのであるから、二子については控訴人、被控訴人の共同親権が現に継続中である。従つて当事者は戸籍訂正の手続により現に存する被控訴人を親権者と定める旨の戸籍上の記載を抹消したうえ、協議によりあらためて親権者を定め、その届出を追完すべきものである。右念のため付言する。）
これと類似の問題を過去にやってますね。
未成年者が両親の同意を得ずに婚姻届けを出して受理された場合でも「有効」って判例がありましたよね。
協議、つまり、夫婦で話合いで出した結果だから、「離婚する意思」はあるので有効って感じなんでしょうね。
親権者については、別途、届出を追完しろって言っています。
未成年者の婚姻も「意思」を尊重するってことだったと思います。
問題
離婚に際して親権者とならず子の監護教育を行わない親には、子と面会・交流するためのいわゆる面接交渉権があり、この権利は親子という身分関係から当然に認められる自然権であるから、裁判所がこれを認めない判断をすることは憲法１３条の定める幸福追求権の侵害に当たる。
正解は？
×
この問題は、「親権者・監護者」とならなかった親の問題です。
何やら聞き慣れない言葉がまた出てきました。。。
「子と面会・交流するためのいわゆる面接交渉権があり、」
面接交渉権
面接交渉権（面会交流権）＝別れた子と面会し、あるいは手紙、電話などを通じて交渉する権利。訪問権ともいう。
問題では、「この権利は親子という身分関係から当然に認められる自然権である」と言っています。
はたしてどうなんでしょうかってことなんですが、、、
（離婚後の子の監護に関する事項の定め等）
第七百六十六条 父母が協議上の離婚をするときは、子の監護をすべき者、父又は母と子との面会及びその他の交流、子の監護に要する費用の分担その他の子の監護について必要な事項は、その協議で定める。この場合においては、子の利益を最も優先して考慮しなければならない。
２ 前項の協議が調わないとき、又は協議をすることができないときは、家庭裁判所が、同項の事項を定める。
３ 家庭裁判所は、必要があると認めるときは、前二項の規定による定めを変更し、その他子の監護について相当な処分を命ずることができる。
４ 前三項の規定によっては、監護の範囲外では、父母の権利義務に変更を生じない。
１項に書かれていますが、「その協議で定める。」です。
これは、裁判上の離婚でも同じです。
（協議上の離婚の規定の準用）
第七百七十一条 第七百六十六条から第七百六十九条までの規定は、裁判上の離婚について準用する。
つまり、「親子という身分関係から当然に認められる」訳ではないと言うことですね。
子の利益を最も優先するように協議するってことです。
それと問題の後段ですが、、、
「裁判所がこれを認めない判断をすることは憲法１３条の定める幸福追求権の侵害に当たる。」
ここは判例です。
昭和58(ク)103 面接交渉申立棄却審判に対する抗告棄却の決定に対する抗告 昭和59年7月6日 最高裁判所第二小法廷 決定 却下 東京高等裁判所
所論は、協議上の離婚をした際に長女の親権者とされなかつた同女の父である抗告人に同女と面接交渉させることは、同女の福祉に適合しないとして面接交渉を認めなかつた原決定は、憲法一三条に違反すると主張するが、その実質は、家庭裁判所の審判事項とされている子の監護に関する処分について定める民法七六六条一項又は二項の解釈適用の誤りをいうものにすぎず、民訴法四一九条ノ二所定の場合にあたらないと認められる
日本国憲法
第十三条 すべて国民は、個人として尊重される。生命、自由及び幸福追求に対する国民の権利については、公共の福祉に反しない限り、立法その他の国政の上で、最大の尊重を必要とする。
旧民事訴訟法
第四百十九条の二 不服を申立つることを得ざる決定及命令に対しては其の裁判に於て法律、命令、規則又は処分が憲法に適合するや否に付原裁判所が為したる判断の不当なることを理由とするときに限り最高裁判所に特に抗告を為すことを得
２、３ 略
判例では、「実質は、民法七百六十六条一項又は二項の解釈適用の問題」だと判断しています。
憲法云々の問題にはあたらないと。
と言うことで、この問題は、 ×です。
問題
離婚における財産分与は、離婚に伴う精神的苦痛に対する損害の賠償も当然に含む趣旨であるから、離婚に際し財産分与があった場合においては、別途、離婚を理由とする慰謝料の請求をすることは許されない。
正解は？
×
この問題は、以前、やっているような、、、
離婚にともなう財産分与は、夫婦が婚姻中に有した共同の財産の分配清算と離婚後における一方の当事者の生計の維持をはかるためのものだったと記憶しています。
ですから、精神的苦痛に対する慰謝料請求権とは別だと。。。
ちょっと長いんですが、判例を、確認してみます。
昭和43(オ)142 慰藉料請求 昭和46年7月23日 最高裁判所第二小法廷 判決 棄却 福岡高等裁判所
離婚における財産分与の制度は、夫婦が婚姻中に有していた実質上共同の財産を清算分配し、かつ、離婚後における一方の当事者の生計の維持をはかることを目的とするものであつて、分与を請求するにあたりその相手方たる当事者が離婚につき有責の者であることを必要とはしないから、財産分与の請求権は、相手方の有責な行為によつて離婚をやむなくされ精神的苦痛を被つたことに対する慰藉料の請求権とは、その性質を必ずしも同じくするものではない。
したがつて、すでに財産分与がなされたからといつて、その後不法行為を理由として別途慰藉料の請求をすることは妨げられないというべきである。
もつとも、裁判所が財産分与を命ずるかどうかならびに分与の額および方法を定めるについては、当事者双方におけるいつさいの事情を考慮すべきものであるから、分与の請求の相手方が離婚についての有責の配偶者であつて、その有責行為により離婚に至らしめたことにつき請求者の被つた精神的損害を賠償すべき義務を負うと認められるときには、右損害賠償のための給付をも含めて財産分与の額および方法を定めることもできると解すべきである。
そして、財産分与として、右のように損害賠償の要素をも含めて給付がなされた場合には、さらに請求者が相手方の不法行為を理由に離婚そのものによる慰謝料の支払を請求したときに、その額を定めるにあたつては、右の趣旨において財産分与がなされている事情をも斟酌しなければならないのであり、このような財産分与によつて請求者の精神的苦痛がすべて慰藉されたものと認められるときには、もはや重ねて慰藉料の請求を認容することはできないものと解すべきである。
しかし、財産分与がなされても、それが損害賠償の要素を含めた趣旨とは解せられないか、そうでないとしても、その額および方法において、請求者の精神的苦痛を慰藉するには足りないと認められるものであるときには、すでに財産分与を得たという一事によつて慰藉料請求権がすべて消滅するものではなく、別個に不法行為を理由として離婚による慰藷料を請求することを妨げられないものと解するのが相当である。
最後、判例が長かったですが、今日のところはここまでです。
最後までありがとうございました。
んでまずまた。
離婚の判例、参考になる。。。
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