こんにちは。
いやぁ～、強かったですね、ボクシング
の井上くん。
相手は、仮にも世界チャンピオン、１０年負けなし、そこそこ防衛もしている、体重もウエルター級並み。
格が違うと言うか、レベルが違うと言うか、パワーが違うと言うか、すべてが違いましたね。
ただ、本人も言っていましたが、振り回しているときのガードは注意が必要ですね。
私も気になった点でしたが、その辺の反省をするところも一流の証しなんでしょうね。
ＷＢＳＳ楽しみです。
今日の過去問は、平成２１年度問１７の問題を○×式でやりたいと思います。
それでは、早速。
問題
行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為については、行政事件訴訟法の定める執行停止、仮の義務付けおよび仮の差止めのほか、民事保全法に規定する仮処分を行うことができる。
正解は？
×
確認してみますね。
（執行停止）
第二十五条
１ 略。
２ 処分の取消しの訴えの提起があつた場合において、処分、処分の執行又は手続の続行により生ずる重大な損害を避けるため緊急の必要があるときは、裁判所は、申立てにより、決定をもつて、処分の効力、処分の執行又は手続の続行の全部又は一部の停止（執行停止）をすることができる。ただし、略。
３～８ 略。
執行停止は、処分、処分の執行又は手続の続行により生ずる重大な損害を避けるため緊急の必要があるときに、申立てにより、決定をもってなされる訳です。
（仮の義務付け及び仮の差止め）
第三十七条の五 義務付けの訴えの提起があつた場合において、その義務付けの訴えに係る処分又は裁決がされないことにより生ずる償うことのできない損害を避けるため緊急の必要があり、かつ、本案について理由があるとみえるときは、裁判所は、申立てにより、決定をもつて、仮に行政庁がその処分又は裁決をすべき旨を命ずること（仮の義務付け）ができる。
２ 差止めの訴えの提起があつた場合において、その差止めの訴えに係る処分又は裁決がされることにより生ずる償うことのできない損害を避けるため緊急の必要があり、かつ、本案について理由があるとみえるときは、裁判所は、申立てにより、決定をもつて、仮に行政庁がその処分又は裁決をしてはならない旨を命ずること（仮の差止め）ができる。
３～５ 略。
仮の義務付け及び仮の差止めは、処分又は裁決がされないこと（されること）により生ずる償うことのできない損害を避けるため緊急の必要があり、かつ、本案について理由があるとみえるときに申立てにより、決定をもつてなされる訳です。
それでは、民事保全法に規定する仮処分とは何か
この仮処分は、権利関係に関して問題が発生した場合に、裁判による結果を待っていては債権者に著しい不利益が発生する危険がある場合で保全を認める必要性が高い場合に、権利保全に必要な暫定的な措置を認める仮の処分のことを言います。
仮処分ですので本訴が優先されるんですが、結論が出るまでは相手方は問題に関しては手を出すことは出来なくなります。
と言うことは、執行停止や仮の義務付け、仮の差止めと同じような感じですね。
どちらも損害や不利益を避けるために仮に処分を認めてもらうってことです。
それでは、行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為についてはどうなのかってことですね。
どちらもできるのか
（仮処分の排除）
第四十四条 行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為については、民事保全法に規定する仮処分をすることができない。
行政事件訴訟法では執行停止等が同様の機能を有するので、民事保全法における仮処分の規定は排除されていると言うことですね。
これ、よく問われる内容です、要注意です。
問題
仮の義務付けおよび仮の差止めは、それぞれ義務付け訴訟ないし差止め訴訟を提起しなければ申し立てることができないが、執行停止については、取消訴訟または無効等確認訴訟を提起しなくても、単独でこれを申し立てることができる。
正解は？
×
この問題はどう思いますか。
前半については問題はないでしょうね。
問題は後半です。
執行停止だけを単独で申し立てることができるのか
実はこれ、一問目で見てますが、サラッと流していませんよね。
執行停止の第二十五条です。
処分の取消しの訴えの提起があつた場合においてです。
取消訴訟または無効等確認の訴えを提起していることが必要です。
執行停止は、取消訴訟または無効等確認の訴えの審理の中で決定されるものなので、これらの訴訟が係属していることが前提で、訴訟の係属なしに単独で執行停止がなされることはありません。
問題
申請に対する拒否処分に対して執行停止を申し立て、それが認められた場合、当該申請が認められたのと同じ状態をもたらすことになるので、その限りにおいて当該処分について仮の義務付けが認められたのと変わりがない。
正解は？
×
この問題はある意味で文章理解
申請に対する拒否処分に対して執行停止を申立てる＝拒否処分が止まるので、申請をしている状態、審査中の状態になる
つまり、申請が認められたのと同じ状態ではありません。
と言うことは、仮の義務付けが認められたとは言えませんね。
もちろん、仮の義務付け自体が申請者の申立てと裁判所の決定があったればこそですから。
これは、仮の義務付けの効果が、仮に申請が認められたのと同じ状態にするってことを考えれば理解しやすいですね。
執行停止は、執行を停止するだけで仮に義務付ける効果はありませんから。
問題
執行停止は、本案について理由がないとみえるときはすることができないのに対して、仮の義務付けおよび仮の差止めは、本案について理由があるとみえるときでなければすることができない。
正解は？
○
冷静に読みましょうね。
執行停止＝本案について理由がないとみえるときはすることができない（理由があればできる）
仮の義務付けおよび仮の差止め＝本案について理由があるとみえるときでなければすることができない（理由がなければできない）
その通りで○の肢ですね。
（執行停止）
第二十五条
１～３ 略。
４ 執行停止は、公共の福祉に重大な影響を及ぼすおそれがあるとき、又は本案について理由がないとみえるときは、することができない。
５～８ 略。
（仮の義務付け及び仮の差止め）
第三十七条の五
１、２ に、償うことのできない損害を避けるため緊急の必要があり、かつ、本案について理由があるとみえるときに、申立てにより、決定をもつて行えるとありました。
どちらも理由があることが必要と言うことです。
注意すべきは、言い回しですね。
仮の義務付け、仮の差止めは処分前に行われるものですから、理由があるとみえるときでなければすることができない訳です。
執行停止は処分後に行われるものですから、理由がないとみえるときはすることができない訳です。
まぁ、そこだけ見てるとこんがらがりますが、冷静に考えてどう言う効果かを考えれば間違うところではないと思います。
問題
処分の執行停止は、当該処分の相手方のほか、一定の第三者も申し立てることができるが、処分の仮の義務付けおよび仮の差止めは、当該処分の相手方に限り申し立てることができる。
正解は？
×
問題が細かいですね～。
確認してみましょう。
執行停止は、取消訴訟または無効等確認の訴えが提起されていることが前提でしたね。
これらの訴訟は、法律上の利益があれば提起できます。
と言うことは、処分の相手方に限られず、処分の相手方の他に一定の利益を有する第三者も申し立てができる訳です。
前半は○ですね。
それでは、後半です。
仮の義務付けおよび仮の差止めは、義務付けの訴え、差止めの訴えを提起していることが前提です。
そして、ここで気づかなければならないことがありますよね。
義務付けの訴えには一号型と二号型があります。
詳細は、今日は抗告訴訟の中から二つ。。。を確認ください。
申請を前提としない一号型、申請を前提とする二号型でした。
問題にある「処分の仮の義務付けおよび仮の差止めは、当該処分の相手方に限り申し立てることができる。」は、仮の義務付けについてはあてはまりません。
この内容は、「処分の相手方に限り」ですので、申請を前提とする二号型を意味しますので。
差止めの訴えの仮の差止めと義務付けの訴えの一号型の仮の義務付けは、法律上の利益を有する者は提起できますので、処分の相手方に限られず、処分の相手方の他に一定の利益を有する第三者も申し立てが可能です。
処分の相手方に限り申し立てることができるのは、義務付けの訴えの二号型の仮の義務付けの場合と言うことです。
そのため、後半は×と言うことです。
細かいところもありましたが、少しずつでも、頑張りましょう(^^)v
今日も最後まで有難うございました。
今日のところはここまでです。
んでまずまた。
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