保証人は、あらかじめ・・・抵当権の登記にその代位を付記しなければ、その・・・抵当権の目的である不動産の第三取得者に対して債権者に代位することができない。
ただ、「あらかじめ」とは、保証人の弁済後、第三者が目的不動産を取得する前をいう。
あらかじめ代位の付記登記を要求した趣旨が、付記登記がなければ、代位されることを第三者が気づかないまま担保目的物を取得してしまい、不利益を受けることを防ぐことにあるため、第三者が取得後弁済した場合には不要といえるからである。
抵当権者は、抵当権を実行していたとしても、該当抵当権が消滅するまでは賃料債権に物上代位することができる
民法395条
抵当権設定登録後に賃貸借契約がなされ、「抵当権者に対抗することができない賃貸借」であるが、それにより「抵当権の目的である建物の使用する者」であって、「競売手続きの開始前から使用又は収益をする者」は、「建物の競売における買受人の買受けの時から6か月を経過するまでは、その建物を買受人に引き渡すことを要しない」
主たる債務者、保証人及びこれらの者の継承人は、抵当権消滅請求をすることができない。
→これらの者は、自ら抵当権債務の全部を支払うべき義務を負うものであるのに、
その義務を履行しないで抵当権を消滅させる手続きをとることは妥当ではないからである。
民法382条「抵当不動産の第三取得者は、抵当権の事項としての競売による差し押さえの効力が発生する前に、抵当権消滅請求をしなければならない」
民法384条1号 抵当不動産の第三取得者による抵当権消滅請求における「書面の送付を受けた後2か月以内に抵当権を実行して競売の申し立てをしないとき」には、債権者が承諾したとみなされる。
抵当権は非占有担保であるが、占有により生じる賃料債権に対しても物上代位は認められる。ただ、あくまでBが建物賃貸借契約の当事者ではないので、解除はできない。
抵当権順位の譲渡(民法376条1項)、抵当権順位の変更(374条1項)等で、甲建物から債権全額の回収をすることができる。
借地借家法31条1項
建物の賃貸借は、その登記がなくても、建物の引渡しがあった時は、その後その建物について物件を取得した者に対し、その効力を生ずる。