訴訟代理人のつぶやき「民法改正ノートその３ 売買と契約不適合責任その１」
【概説】改正前民法において、売買契約において瑕疵担保責任に代表される売主の担保責任の規定が詳細に定められていた。
これらの規定は、従前、特定物売買に関する、いわゆる「特定物ドグマ」＝特定物に瑕疵（欠陥）があっても現状のまま引き渡せば足り（改正前民法４８３条）、瑕疵のない完全物の引渡は債務内容ではないという理解を前提に、瑕疵担保責任は、特定物引渡と代金支払いの等価性を守り、公平の観点から善意の買主を保護するための、売主に課せられた無過失の法定責任であるという理解（瑕疵担保責任における法定責任説）が通説であった（例えば、我妻＝有泉編・民法コンメンタール第２版追補版１０６７頁以下など参照）※。
しかしながら、改正法は、原始的不能も有効として、特定物であっても瑕疵のない完全物の引渡も債務の内容であり、その瑕疵は、履行不能ないし不完全履行の一種として、債務不履行になる以上、瑕疵担保責任を債務不履行責任として理解し（瑕疵担保責任における債務不履行責任説【契約責任説】の採用、権利の瑕疵など他の担保責任も同じ）、従前の瑕疵担保責任の削除、他の担保責任を含めた修正の規定を設けた（契約不適合責任）。
すなわち、①従来の法定責任説がいう「瑕疵」担保責任等は廃止され、権利ないし目的物の瑕疵履行（不完全履行）は売買目的物の種類、性質、数量などに関する契約不適合責任という概念に解消され各種規定が整備された（従来の契約責任説の考えを採用。潮見佳男・新債権総論Ⅰ１９９頁以下参照、日本弁護士会編・実務解説改正債権法３７７頁以下参照）。
そして、改正法は、契約不適合責任の内容として、②従来、瑕疵修補請求といわれていた買主の追完請求権（改正法５６２条）、③追完不能の場合の買主の代金減額請求権（改正法５６３条）を明文で認め、その他の詳細な規定をおいている（新設）。なお、損害賠償は債務不履行の改正法４１５条以下、解除については改正法５４１条以下の一般規定の適用を前提とする。
更に売買契約の規定に関し、④従来の判例通説の解釈を明示する改正も一部行われている（解約手付け、危険の移転に関する規定など）
※特定物と瑕疵担保責任の法的性質
特定物に関して、改正前民法は以下の規定を置いていた。
（特定物の引渡しの場合の注意義務）
改正前第４００条 「債権の目的が特定物の引渡しであるときは、債務者は、その引渡しをするまで、善良な管理者の注意をもって、その物を保存しなければならない。」
（種類債権）
改正前第４０１条 （※改正法でも同じ）
第１項「債権の目的物を種類のみで指定した場合において、法律行為の性質又は当事者の意思によってその品質を定めることができないときは、債務者は、中等の品質を有する物を給付しなければならない。
第２項「前項の場合において、債務者が物の給付をするのに必要な行為を完了し、又は債権者の同意を得てその給付すべき物を指定したときは、以後その物を債権の目的物とする。」
（特定物の現状による引渡し）
改正前民法４８３条「債権の目的が特定物の引渡しであるときは、弁済をする者は、その引渡しをすべき時の現状でその物を引き渡さなければならない。」
（債権者の危険負担）
改正前第５３４条
第１項「 特定物に関する物権の設定又は移転を双務契約の目的とした場合において、その物が債務者の責めに帰することができない事由によって滅失し、又は損傷したときは、その滅失又は損傷は、債権者の負担に帰する。」
第２項「不特定物に関する契約については、第四百一条第二項の規定によりその物が確定した時から、前項の規定を適用する。」
（売主の瑕疵担保責任）
改正前第５７０条
「売買の目的物に隠れた瑕疵があったときは、第五百六十六条の規定を準用する。ただし、強制競売の場合は、この限りでない。」
（地上権等がある場合等における売主の担保責任）
改正法第５６６条
第１項「売買の目的物が地上権、永小作権、地役権、留置権又は質権の目的である場合において、買主がこれを知らず、かつ、そのために契約をした目的を達することができないときは、買主は、契約の解除をすることができる。この場合において、契約の解除をすることができないときは、損害賠償の請求のみをすることができる。」
第２項「前項の規定は、売買の目的である不動産のために存すると称した地役権が存しなかった場合及びその不動産について登記をした賃貸借があった場合について準用する。」
第３項「前二項の場合において、契約の解除又は損害賠償の請求は、買主が事実を知った時から一年以内にしなければならない。」
特定物とは、物の個性に着目した概念である。例えば、当事者が「地番 ※※区××３５番地 地目 宅地 地積２００㎡」の一筆の土地を売買の対象物とする場合である。これに対し、不特定物とは、物の個性に着目せず、ノートパソコン１台というように市場で流通していて代替性のあるものであり、種類物ともいう（４０１条）。
一般的にいえば、特定物とは、売買の対象として具体的に特定された（当事者にとって）この世で一個しかなく、代替物を市場で調達すること（変更すること）が困難なものといってよい（具体的に特定された土地や建物、中古の自動車など）。
もっとも、より正確にいうと、代替可能な種類物も４０１条２項により、特定すると特定物となるので（この意味では、すべての売買の対象物は、最終的に必ず特定により特定物として扱われることになる。）、当事者が合意すれば代替可能な特定物もあり得る（在庫品として倉庫に１個だけあったノートパソコンで売約済みとなったものなど）。
この意味で、特定物か不特定物・種類物の区別は、当事者の主観である【通説 奥田・前掲４１頁、潮見・新総論Ⅰ１８８頁参照】。これに対し、代替性・不代替性は、取引通念によって客観的に判断される。但し、不代替性が特定物の前提とする理解もある【柚木】。
そして特定物の引渡しについて、引渡まで債務者は保存義務があり、その程度は善管注意義務ととされ（改正前４００条）、引渡しの際に現状引渡しで足りるとされた（改正前４８３条）。さらに特定物の引渡前に滅失等した場合、その危険は債権者が負担するという債権者主義の規定も定められていた（改正前５３４条）。
既述したとおり、特定物においては、瑕疵・損失があっても、現状のまま引き渡せばよく、瑕疵のない完全物の引渡は債務の内容にならないとする考え（特定物ドグマ）が通説により支持されていた。
改正前５７０条の瑕疵担保責任も、この特定物ドグマを前提とする原始的一部不能の特定物の引渡の不都合性を補完するため、債務不履行責任とは異なる売主の特別な法定責任との理解が通説となっていた（法定責任説。柚木、我妻など通説。我妻＝有泉・前掲１０６７頁以下、奥田昌道・債権総論増補版１６１頁参照。）。これは、瑕疵担保責任の内容として、代金減額請求権や瑕疵修補ないし代替物請求（追完請求権）が定められていないことからも（改正前５７０条は、５６６条を準用するが、改正前５６３条は準用していない。）、債務不履行責任とは異質の責任という理解されていた（なお、権利の一部が他人に属する場合の改正前５６３条は、代金減額請求を認めており、また、他人の権利売買に関する改正前５６０条・５６１条の規定などからも、完全の権利の移転は、売買契約の債務の内容となっており、権利の瑕疵に関しては、改正前５７０条の瑕疵担保責任と異なり、法定責任と考える必要はない、つまり権利の瑕疵の担保責任つき、債務不履行責任の特則とする見解もあった【我妻＝有泉・前掲１０５７頁。この見解は、担保責任を無過失責任、売主や買主の主観面（善意・悪意）、１年の期間制限など債務不履行責任一般とは要件効果が違うという認識をもっており、その意味で、一般の債務不履行責任とは異なると見ている。なお、権利瑕疵の場合、担保責任規定を優先させるが、売主に帰責事由がある場合は、債務不履行による契約解除・損害賠償請求が可能とし、両者の競合・選択的行使を認めているのは、奥田・前掲１５９頁～１６０頁。最判昭和４１・９・８も参照。】）。
これに対し、瑕疵担保責任を債務不履行責任の一種と解する契約責任説も有力に主張されていた（北川など。近時は内田貴・民法Ⅱ債権各論１２６頁以下など学説上支持を広げていた。）。この見解は特定物ドグマを批判し、不特定物に瑕疵担保責任を認める（☆）、追完請求権や履行利益の損害賠償請求を認めるなどが主張された。なお、法定責任説に立ちながら、不特定物の追完請求権（完全履行請求権）については、一般債権の消滅時効の１０年と瑕疵担保責任の除斥期間の１年との不均衡から、信義則上期間制限する見解もあった（奥田昌道・債権総論増補版１６１頁参照）。
特定物ドグマによれば、在庫品として倉庫に１個だけあったノートパソコンで売約済みの特定された売買目的物が引き渡し前に当事者の責めに帰すべき事由によらずに損傷・故障した場合、買主は代替物の請求※も修理の請求もできず、代金を支払わなければならない結果となるが、これは買主にとって酷であるし、取引通念にも反して妥当ではない。もちろん、改正前５７０条の適用により、解除や損害賠償請求で保護されるとしても、代替可能にもかかわらず、代替物請求ができないことや修理請求できないということの不合理は、法定責任説の立場では、当事者間で追完や代金減額を認める「特約」を設けない限り、解消はできない。また、従来、権利の瑕疵や不特定物の瑕疵については、瑕疵のないことが債務内容として認められているのに、特定物の瑕疵のみ、瑕疵のないことが債務内容とならないというのはバランスを欠く。履行可能ないし追完可能かどうかということと債務内容となるかということは、理論としては区別しうるものである。
そこで、改正法は、従来の法定責任説を採用せず、上記契約責任説の立場を基礎として、売買の担保責任を規定を削除・修正・整備を図ったものである。
☆不特定物売買の判例
判例は、不特定物の売買による引渡後、隠れた瑕疵が発見されても、いったん受領したからといって、完全な請求をすることができなくなるものではなく、「債権者が、瑕疵の存在を認識した上でこれを履行として認容し債務者に対しいわゆる瑕疵担保責任を問うなどの事情」がない限り、責めに帰すべき事由に基づく債務不履行の一場合として、損害賠償請求及び契約解除権を有するという（最判昭和３６・１２・１５）。この判例については、不特定物売買に瑕疵担保責任が適用がほとんどなくなるとの批判があった（例えば、内田貴・前掲１２９頁など）。瑕疵担保責任か債務不履行責任かでは、損害賠償及び解除の行使期間で差異があるので、履行として認容して、不利となる瑕疵担保責任のみ請求する債権者は、事実上ほとんどいないからである。なお、改正法では、特定物も不特定物売買も契約不適合責任（不完全履行としての債務不履行責任）の問題となるので、本判例は意味を失うことになろう。
※不特定物売買の特定後の変更権
改正前の学説には、不特定物売買の特定後に代替物の請求（変更権）が認められないのは不都合であるので、「特定」は種類債権を履行するための手段にすぎないとし、変更権を認める見解も有力であった（奥田・前掲４５頁）。