実務からみた刑法各論その１名誉毀損、侮辱、信用毀損（上）
１ はじめに
名誉毀損罪、侮辱罪は名誉に関する罪であり(親告罪)、信用毀損罪は、経済取引の信用に対する罪である(非親告罪)。名誉毀損と侮辱は事実の摘示の有無で区別され、名誉毀損は事実の有無にかかわりないのが原則だが、死者の名誉毀損と信用毀損では虚偽の事実が要求される。名誉毀損罪については、戦後、新憲法の表現の自由の保障への配慮から２３０条の２が制定され、一定の要件のもと、免責されることとなった。この規定をめぐる判例の変遷と見解については、ほぼ実務上安定している。
他方、インターネットの普及は、その匿名性、発信の容易性、影響力の重大性、被害回復の困難性から、名誉毀損罪等の多発化と規制の難しさが問題となっている。そこで、２３０条の２をめぐる判例実務を分析しつつ、インターネットにおける名誉等の毀損の問題について若干検討を試みる。
（名誉毀損）
刑法第２３０条
１ 公然と事実を摘示し、人の名誉を毀損した者は、その事実の有無にかかわらず、三年以下の懲役若しくは禁錮又は五十万円以下の罰金に処する。
２ 死者の名誉を毀損した者は、虚偽の事実を摘示することによってした場合でなければ、罰しない。
（公共の利害に関する場合の特例）
第２３０条の２
１ 前条第一項の行為が公共の利害に関する事実に係り、かつ、その目的が専ら公益を図ることにあったと認める場合には、事実の真否を判断し、真実であることの証明があったときは、これを罰しない。
２ 前項の規定の適用については、公訴が提起されるに至っていない人の犯罪行為に関する事実は、公共の利害に関する事実とみなす。
３ 前条第一項の行為が公務員又は公選による公務員の候補者に関する事実に係る場合には、事実の真否を判断し、真実であることの証明があったときは、これを罰しない。
（侮辱）
第２３１条
事実を摘示しなくても、公然と人を侮辱した者は、拘留又は科料に処する。
（親告罪）
第２３２条
この章の罪は、告訴がなければ公訴を提起することができない。
（信用毀損及び業務妨害）
第２３３条
虚偽の風説を流布し、又は偽計を用いて、人の信用を毀損し、又はその業務を妨害した者は、三年以下の懲役又は五十万円以下の罰金に処する
２ ２３０条の２と真実性の誤信
２３０条の２第１項は、名誉毀損行為が、①公共の利害に関する事実にかかり、②その目的が専ら公益を図ることにあったと認める場合には、③事実の真否を判断し、真実であることの証明があったときは、これを罰しないとする。
表現の自由と名誉の保護の調整を図る趣旨であり、昭和２２年に設けられた。もっとも戦前の刑法仮案の４１２条にも類似の規定は存在していた。
本規定は、挙証責任を被告人に転換したものと解されており、真実性の証明は、犯罪事実の証明と同様に厳格な証明であり、合理的な疑いをいれない程度の証明と解されている(判例)。しかし、証拠収集能力がおとる私人である被告人に犯罪事実の立証と同じレベルを要求することは酷であるとの批判がある。
また、真実性の証明に失敗した場合は、真実性の誤信があっても故意は阻却されず、名誉毀損が成立すると判例は当初解していたが、真実性の誤信があっても「確実な資料、根拠に照らし相当の理由があるときは、犯罪の故意がなく、名誉毀損の罪は成立しない」と判例変更にいたった（最大判昭和４４年６月２５日「夕刊和歌山事件)。理論的根拠は明確ではないが、２３０条の２の真実性の証明ができなくても、同規程の趣旨から、真実性の誤認について「相当の理由」(合理的客観的裏付け、証明可能な根拠の存在)がある場合、故意を阻却するとし、免責の範囲を「故意阻却事由」として広げたものと解しうる。
※真実性の誤信：
判例の基準：相当の理由があるとき、故意を阻却する
＝「相当の理由がある真実性の誤信」＝「故意阻却事由」とする。
３ 判例の立場の整理
２３０条の２との関係について、判例の立場は以下のように整理できる。
①相当の理由＋真実性の証明成功
②相当の理由＋真実性の証明失敗
③相当の理由なし＋真実性の証明成功
④相当の理由なし＋真実性の証明失敗
①③＝２３０条の２
②＝故意阻却(判例)
④＝有罪(判例の反対解釈)
４ 学説は、２３０条の２の法的性質と関連し、多岐にわたる。
すなわち、ア ２３０条の２を処罰阻却事由として、(１)真実性の錯誤に故意阻却を認めない見解(中野など)、(２)処罰阻却事由に過失を要求し、真実性の誤認に過失がある場合も名誉毀損で処罰するとの見解(平野、山口、林など)、(３)合理的根拠に基づく言論は真実性の有無にかかわりなく正当行為として刑法３５条により違法性が阻却されるとの見解(団藤、前田など)、イ ２３０条の２を違法性阻却事由として、(１)真実性の錯誤を違法性の錯誤として「相当の理由」がある場合に責任を阻却する見解(福田など厳格責任説)、(２)真実性の錯誤を事実の錯誤として故意を阻却する見解(牧野など)、(３)真実性の誤認は故意を阻却するが、過失がある場合も名誉毀損で処罰する見解(西田など)、(４)証明可能な真実の誤認は事実の錯誤として故意を阻却し、証明可能だと評価の誤りは違法性の錯誤として故意は阻却しないとの見解(曽根など。構成要件阻却事由説としては団藤旧説)などがある。イの(２)以外は、判例の結論と大きな違いはない(ただし、真実性の誤認につき過失名誉毀損を認める見解は、②の場合に過失を否定し、④の場合に過失を肯定することになる。)。
判例は、当初、アの(１)であったようであるが、判例変更により、イの(１)を制限故意説的な理解をする、イの(４)に立っているなどの評価があるが、誤想防衛を事実の錯誤とする判例通説とイの(１)は整合しないし、イの(４)は、③の場合に２３０条の２により処罰されないことを説明できないという難点がある。
学説の議論は錯綜しているが、判例の結論自体は多くの学説が支持しており、結論の妥当性については一致がある。とすれば、実務的には判例整合的かつ、犯罪論体系上矛盾のない合理的な解釈(単純かつ明確な基準)がとられるべきであり、以下私見をのべる。
２３０条の２の法的性質であるが、①につき違法阻却、③につき違法性減少による処罰阻却事由と解し(二元説)、真実性の錯誤は、③④は処罰阻却事由の錯誤で故意は阻却しないが、②は違法性阻却事由の事実の錯誤で故意を阻却すると解すべきである。②自体を独自の正当行為として刑法３５条に基づく違法阻却とする見解も有力であるが、２３０条の２の存在意義、特に真実性が要求されている趣旨を軽視する嫌いがある。表現の自由の優越的利益は、行為無価値の欠如(相当の理由)とともに結果無価値の欠如(真実性)により、肯定され、違法性が阻却されるが、真実性だけでは、違法減少にとどまり、政策的に処罰が阻却されると解することが犯罪論体系上合理的であるし、真実性の錯誤の処理につき最高裁判例にも整合的である。
なお、④の場合でも真実性の誤信＋相当の理由の誤信がある場合は、判例は明確ではないが、理論上は、故意阻却が認められるといえる。その意味では、④の場合は、正確には真実性の誤信は、違法性阻却事由の事実の錯誤の場合(真実性の誤信＋相当の理由の誤信)と処罰阻却事由の錯誤(真実性の誤信のみ)の二つの場合があるといえよう。