第1 甲の罪責
1 甲が第1現場で本件ケースを取得した行為に、窃盗罪(刑法235条)が成立しないか。
本件ケースはAの所有物であり、「他人の財物」といえる。
(1) では、甲は「窃取」したといえるか。
ア 「窃取」とは、権利者が占有する物を、権利者の意思に反し、自己もしくは第三者の占有に移転することをいう。本件ケースはAにより路上に落とされた物であり、Ａの「占有」があったか問題となる。
(ア) 占有の有無は、占有の事実と占有の意思から構成される。
(イ) 確かに、本件ケースからＡまでは100メートルの地点であり、それほど遠い場所にＡはいたのではない。もっとも、同地点と第一現場の間には建物があるため、相互に見通すことはできず、本件ケースを見ることができるには、交差点方向に戻る必要がある。したがって、本件ケースはＡから視認可能な範囲にあったとはいえない。また、Ａが本件ケースを落としたことに気付いたのは15分後という時間の乖離が認められる。よって、Ａに占有の事実は認められない。また、Ａは本件ケースを落としたことに気付いていない。そして、本件ケースは10センチ四方と小さいものであるから、失くすことが容易である。よって、占有の意思も認められない。
(ウ) よって、Ａに占有は認められない。
イ したがって、甲は「窃取」したとはいえないので、甲に窃盗罪は成立しない。
(2) もっとも、本件ケースは所有者の占有を離脱したものなので、甲に占有離脱物横領罪(254条)が成立する。甲の故意(38条1項本文)も同罪の故意である。
2 甲が第2現場から本件自転車を持ち去り、乗り捨てた行為に窃盗罪が成立しないか。
本件自転車はＢの所有物であり、「他人の財物」にあたる。また、甲は権利者であるＢの推定的意思に反して本件自転車を自己の占有に移しているのであり、甲は本件自転車を「窃取」したといえる。
(1) では、甲に不法領得の意思が認められるか。
ア 不法領得の意思とは、主観的違法要素であり、権利者を排除し、物の自己の物として、その経済的用法に従い使用処分する意思をいう。
イ 甲が本件自転車を使用することにより、Ｂは本件自転車を使用することができないので、甲の使用はＢの利用可能性を妨げるものであるので、権利者排除意思は認められる。
また、確かに、甲は自転車を足代わりに使おうとしている。しかし、甲は本件自転車を乗り捨てる意思であり、自転車の効用を得ようとする意志がないので、利用処分意思が認められない。
ウ よって、甲に不法領得の意思は認められない。
(2) もっとも、甲には本件自転車を乗り捨てているので、甲の行為は本件自転車の効用を害する行為であるから、甲には毀棄罪(261条)が成立する。甲の故意も毀棄罪の故意しかない。
3(1) 甲がＣに全治1週間を要する顔面打撲の傷害を与えた行為(以下、「①」)については、Ｃという「人」を「傷害」したとして、傷害罪(204条)が成立する。
(2) 乙がＣに全治2週間を要する頭部打撲を与えた行為(以下、「②」)については、後述のように、甲と乙は共同正犯(60条)となる。
(3) Ｃが全治1か月を要する肋骨骨折の傷害を負った行為(以下、「③」については、後述のように甲と乙の同時傷害の特例(207条)が成立する。
第2 乙の罪責
1 ②の行為について
(1) 乙と甲に共謀共同正犯が成立しないか。
共謀共同正犯の成立要件は、①共謀、②正犯意思、③共謀に基づく実行行為である。
(2) 甲は乙に対し、「お前も一緒に痛めつけてくれ」と申し向けており、乙は「分かったやってやる」と返答しており、Ｃに対する傷害について意思の連絡があったといえるので、共謀があったといえる(①)。また、乙は勤務先から解雇されたストレスを発散するという目的をもってＣを暴行しており、自己の犯罪を実行する目的を有しているので、正犯意思も認められる(②)。そして、①に基づき、乙がＣに暴行を加えており、実行行為があったといえる。
(3) よって、②の傷害について、甲と乙に共謀共同正犯が成立する。
2 ①の行為について
(1) 甲の①の傷害について、乙も責任を負わないか。
ア 甲乙間で②の傷害の共謀が成立している。では、①の傷害の共謀が成立していると考えられないか。
イ 先行者の行為の効果を利用して、結果に因果性を与えることが可能であれば、②の傷害の共謀が成立していると考える。
ウ 乙は、Ｃがうなだれていたことから、甲がＣに暴行をしたことを認識している。また、乙はそのような状況を積極的に利用してＣに暴行を加えようとしている。そうすると、乙は先行者である甲のＣへの暴行という行為の効果であるＣがうなだれており、抵抗したりしていないという状況を利用して、②の傷害という結果に因果性を与えることは可能である。
エ よって、②の傷害について、乙と甲で共謀があったといえる。
(2) よって、②の傷害について、乙と甲の共同正犯が成立する。
3 ③の行為について
(1) ③の傷害については、甲と乙のどちらの暴行によるものか明らかではない。そうすると、両者を傷害罪に問うことは利益原則に反し認められないようにも思える。
(2) もっとも、甲と乙に同時傷害の特例の適用があることにより、両者を傷害の罪に問うことができないか。
ア 同時傷害の特例が認められるためには、①各人の暴行が傷害を発生させる危険があること、②関連的共同性が認められることが必要である。
イ 本件では、甲の暴行と乙の暴行は両方とも、Ｃに傷害の結果を発生させる危険のあるものである。また、甲と乙は時間的場所的に近接した時点でＣに暴行をしており、関連的共同性も認められる。
ウ よって、甲と乙に③の傷害について、同時傷害の特例の適用がある。
(3) 以上より、③の傷害について、甲と乙に傷害罪が成立する。
第3 罪数
1 甲には、①占有離脱物横領罪、②毀棄罪、③傷害罪、④傷害罪、⑤傷害罪が成立し、③～⑤は、同一法益に向けられた一連の行為であるので、包括一罪となり、①・②と併合罪(45条前段)となる。
2 乙には、①傷害罪、②傷害罪、③傷害罪が成立し、こちらも包括一罪となる。
以上