過去問ひとり答練 ~司試平成29年刑事系第2問 | ついたてのブログ

ついたてのブログ

弁護士一年目です。ついたての陰から近況をつづります。

第1 設問1

1 ①について

(1)ア 「必要な処分」(222条1項・111条1項)とは、捜査比例原則(197条1項本文)より、捜索差押えの実効性を確保するために必要性があり、社会通念上相当な態様の行為をいう。

イ 本件では、被疑事実である覚せい剤の営利目的譲渡は、密売という方法で行われており、目撃供述が得られる可能性が低い。よって、覚せい剤は証拠として重要である。ところが、覚せい剤は水に流す等して短時間に隠滅することが容易である。甲は覚せい剤取締法違反の前科3犯を有する者であり、初犯者と比較して警察捜査に関する知識経験を有していると考えられる。甲は玄関のドアチェーンを掛けたまま郵便配達員に応対しており、甲方の捜索の際、玄関から室内に入るのに時間が掛かるおそれがある。その間に甲が証拠を隠滅するおそれがある。Pが甲方玄関先の呼び鈴を鳴らした際も甲はドアチェーンを掛けたままドアを開けており、証拠隠滅のおそれが高い。よって、①は捜索・差押えの実効性を確保するために必要性がある。

他方、割られたガラスの修繕費用は低額であるから、甲の被る財産権損害の程度は低い。よって、法益均衡があり、①は社会通念上相当な態様の行為である。

したがって、①は捜索に伴う「必要な処分」として適法である。

(2)ア 令状呈示(2221項・110条)の趣旨は、手続の公正を担保し、相手方に不服申立ての機会を与える点にある。そこで、令状執行着手前に令状呈示を行うのが原則である。もっとも、捜索差押えの実効性を確保するために必要な場合には相当な限度で例外的に執行着手後の呈示も許される。

イ 本件では、①の時点で令状執行に着手しており、Pが居間において甲に令状を呈示したのは令状執行着手後の呈示である。そこで、上記例外の場合に当たるかにつき検討する。

上述のように、捜索差押えの実効性を確保するために必要な場合に当たる。また、Pは居間に入って直ちに令状を呈示しており、不必要な遅延はなく、相当な限度といえる。よって、Pによる令状呈示及び同呈示前に甲方に入った①の行為は適法である。

2 ②について

(1)ア 捜索令状により捜索し得る範囲は、令状に「捜索すべき場所、身体若しくは物」(2191項)として明示された空間的領域に限られる。

なぜなら、明示された空間的領域については、捜索の「正当な理由」(憲法35条)が認められることすなわち捜索の理由(2221項・1022項)及び必要性(2181項)が認められることが裁判官により判断されているが、明示されていない空間的領域については同判断がされていないからである。

そうすると、乙のハンドバックは令状に明示されていないので捜索できないとも思える。

しかし、同バッグについてのプライバシーが、令状に明示された場所についての権利利益すなわち当該場所を定常的に使用する人のプライバシーに包摂される場合には、同バッグについてのプライバシーは本件令状発付の際に捜索の必要性審査において判断されているといえる。よって、同場合には、「場所」に対する捜索令状によってそこに置かれた「物」の中を捜索できる。

イ 本件では、乙は甲方で甲と居住する甲の内妻であり、甲方を定常的に使用する人であるから、乙のハンドバックについてのプライバシーは甲方のプライバシーに包摂される。よって、同バッグを捜索し得る。

(2) もっとも、被疑者は甲であり、乙のハンドバッグは「被告人以外の者の」「物」(222条1項・102条2項)に当たる。よって、証拠物の存在を認めるに足りる状況のある場合に限り、同バッグを捜索できる(同項)。

本件では、同バッグの中を見せるようにというPの要求を乙は拒絶しており、証拠物の露見を避けようとしているおそれがある。よって、上記状況のある場合に当たる。したがって、②は本件令状に基づく捜索として適法である(218条1項)。

3 ③について

(1) ③は、甲方を捜索すべき場所とする捜索令状により、丙の身体を捜索するものである。

「場所」に対する捜索令状によって人の「身体」を捜索することはできない。なぜなら、人の身体に対する捜索によって侵害される身体の自由やプライバシーの利益は、場所についてのプライバシーの利益とは異質であって、そこに包摂させることはできないからである。

(2)ア もっとも、被処分者が捜索場所にあった差押え目的物を身体に隠匿した疑いが十分にある場合は、捜索差押えに伴う「必要な処分」(2221項・1111項)として、妨害行為を排除して原状に回復するために必要かつ相当な処分を行うことができる。

イ 本件では、①の時点で丙はズボンの右ポケットに右手を入れた状態で立っていたのであり、PQが丙の証拠物隠匿行為を現認したわけではない。

しかし、丙が右手を抜いても右ポケットが膨らんだままであり、右ポケットに物件が入っていることがうかがわれる。

差し押さえるべき物に、覚せい剤やメモ等の比較的小さい物が含まれており、これらはポケット内に収められる物である。よって、同ポケット在中物が証拠物であることと矛盾しない。覚せい剤密売の拠点であるとの疑いのある甲方に丙は頻繁に出入りしている。よって、甲による覚せい剤密売の共犯である嫌疑が丙に認められ、証拠物隠匿の動機が丙に認められる。丙はズボンの上から右ポケットに触れるなど、右ポケットを気にする素振りをして、落ち着きなく室内を歩き回り、Qから右ポケットの中身をきかれても答えずにトイレに向かい、制止しようとしたQを無視してトイレに入ろうとしている。これらは、ポケット在中の証拠物をトイレで流して隠滅する機会をうかがい、実行しようとする行動といえる。そうすると、ポケット在中の物件が証拠物であると十分に疑われる。

よって、上記疑いが十分にある場合に当たる。

そして、③は、不必要な暴行まで伴うものではないから上記必要かつ相当な処分といえる。

よって、③は「必要な処分」として適法である。

2 設問2

1 1について

(1)ア 328条の「証拠」とは、自己矛盾供述に限られる(限定説)。

その理由はこうである。すなわち、㋐他者矛盾供述が弾劾として機能する場合は、同供述の内容たる事実が裁判官の心証上は認められたことになり、同供述が実質上は実質証拠として機能することとなり、伝聞法則(320条1項)が骨抜きになる。これに対し、㋑自己矛盾供述の場合は、供述内容の真実性を前提とするのではなく、同一人が同一事項について公判廷外において公判廷供述と矛盾する供述を行ったという事実を証明することによって、公判廷供述が信用できないことを立証することができる。

イ 本件では、④の証拠請求における弾劾の対象は、甲の公訴事実に丁が関与していた旨の甲証言である。証拠1及び2は、甲の供述を記録したもので、丁が関与していないことを内容とするから、自己矛盾供述に当たる。他方、証拠4は、丁の関与を否定する点で甲証言と矛盾するが、乙の供述を内容とするから自己矛盾供述に当たらない。よって、証拠4は「証拠」に当たらない。

(2) 自己矛盾供述の存在は、公判廷供述の証明力に影響を及ぼす事実であり、補助事実に当たる。補助事実は、刑罰権の存否及び範囲を画する事実そのものではないが、自己矛盾供述の存在は厳格な証明を要する実質証拠の証明力に大きな影響を及ぼすことを考えると、厳格な証明を要すると考える。

本件では、証拠1及び2は、甲の供述録取書であり、証拠能力が認められるためには甲の署名・押印を要する(321条1項柱書)。証拠2は甲の署名・押印があるが、証拠3は甲の署名・押印を欠く。よって、証拠1の甲の供述の存在について厳格な証明が認められない。

(3) したがって、裁判所は、証拠2を証拠として取り調べる旨の決定をすることができるが、証拠1及び4を証拠として取り調べる旨の決定をすることはできない。

2 2について

証拠3は回復証拠に当たる。328条の「証拠」に回復証拠が含まれる場合とは、上記限定説の根拠に鑑み、公判廷供述と一致する供述を同一人が行ったという事実を証明することによって公判廷供述の証明力を回復させることができる場合をいう。

本件では、甲証言と矛盾する証拠2と甲証言と一致する証拠3があるということは、甲の供述が変遷していることを意味しており、甲の供述が信用できないことを示すものである。そうすると、甲証言と一致する供述をしていたという事実自体が、証拠2により低下した甲証言の証明力を回復させるとはいえない。よって、上記場合に当たらず、証拠3は「証拠」に当たらない。したがって、裁判所は,これを証拠として取り調べる旨の決定をすることができない。

(3551字)