最高裁は、夫婦関係が壊れている段階で、夫婦の一方が不倫しても、責任は問えないとしています。
すでに壊れていたものを、さらに壊すことはできない、という理屈です。
「Ｘの配偶者Ａと第三者Ｙが肉体関係を持った場合において、ＸとＡとの婚姻関係がその当時既に破綻していたときは、特段の事情のない限り、ＹはＸに対して不法行為責任を負わないものと解するのが相当である。けだし、ＹがＡと肉体関係を持つことがＸに対する不法行為となるのは、それがＸの婚姻共同生活の維持という権利または法的保護に値する利益を侵害する行為ということができるからであって、ＸとＡとの婚姻関係が既に破綻していた場合には、原則として、Ｘにこのような権利または法的保護に値する利益があるとはいえないからである。」（平成８年３月２６日判決）