〔設問1〕
１．(1)について
YはXに対して、別紙登記目録記載の甲土地について、平成15年12月1日贈与契約を原因とする所有権移転登記手続をせよ。
２．(2)について
この事実のみでは足りない。
贈与契約の冒頭規定である549条によれば、贈与契約は相手に無償で与える意思表示と､相手の受諾によって成立する諾成契約なので、「贈与した」だけで成立する。
しかし、移転登記を求めるので、被告Y名義の登記が存在することが必要である。このため、問題文記載の請求原因事実に加えて、「甲土地についてY名義の所有権移転登記がある」ことを主張する必要がある。
〔設問2〕
１．(1)について
(ｱ)Xは、平成25年12月1日、甲土地を占有していた。
(ｲ)甲土地について、Y名義の所有権移転登記がある。
２．(2)について
(1)短期取得時効の要件は、162条2項によると、①所有の意思を持って、②他人のものについて③10年間の継続した占有を、④平穏かつ公然とすること、⑤占有のはじめに善意で、⑥かつ無過失であること、が必要である。
(2)このうち、①④⑤については、186条第1項により推定されるので、原告が主張する必要はない。被告の抗弁事実となる。また、②については、自己物も取得時効の対象となるので、主張する必要がない。
③については、186条2項により、占有のはじめと10年経過時の占有が証明されれば､その間占有が継続したものと推定される。このため、問題文記載の請求原因事実の①と②(ｱ)を主張する必要がある。
次に、⑥は推定されないので主張する必要があり、それが、本問請求原因事実の③である。
次に、時効は当事者が援用しなければ、裁判所は裁判できない(145条)ので、請求原因④の主張が必要である。
最後に請求原因事実の⑤については、上記設問１の(2)に記載したとおり、移転登記を請求するについて、口頭弁論終結時においてY名義の登記が存在することが必要なので、主張する必要がある。
３．(3)について
この主張は不適切である。理由は、無過失については、占有の取得時に必要であるところ、固定資産税の支払いは占有後の事実だからである。
〔設問3〕
Yは贈与契約を否認し、使用貸借であったと主張している。これは、訴えの変更後の請求原因のうち、所有の意思についての反論となる。所有の意思は権限の性質に応じて決まるところ、使用貸借であれば、所有の意思がなかったことになり、時効は成立しない。
この所有の意思は推定されるので、これに反論するのは抗弁となる。具体的には、「請求原因①の占有は、YがXに無償で貸したことによる」との事実を主張する。
〔設問４〕
弁護士Qとしては、贈与契約の成立を否定し、使用貸借であって、所有の意思がなかったことを主張立証すればよいので、おおよそ、次の内容の事実を記載することになる。
(1)Xは引き渡し後も移転登記をしていない。仮に贈与契約であれば、移転登記をおこなっていたはずである。このため、甲土地が贈与されたものではなく、YがXに貸したものである、と記載する。
(2)Xは贈与税の申告をしていない。仮に贈与契約であれば、贈与税の申告をするはずである。このため、甲土地は贈与されたものではなく、単に使用貸借による、と記載する。
(3)XY間では、贈与契約の書面を作成していない。甲土地という重要な財産なので、贈与契約であるなら、契約書を作成していたはずである。よって贈与契約の書面がないのは、贈与契約ではなく、単に使用貸借契約であったことを示す事実であると記載する。
(4)甲土地の権利証をYがXに交付したのは、建物建て替えのため、保管をXに委ねたに過ぎない。これは通常あり得ることなので、権利証を交付したから贈与だとは決まらない、と記載する。
〔設問５〕
弁護士は、依頼者の意思を尊重して職務を行わなければならない(基本規程22)。また、弁護士は必要に応じて依頼者に事件の経過等を報告、協議しなければならない(36)。
それにもかかわらず、弁護士Qは非訴訟の打ち合わせをもっぱらAとのみ行っている。確かに、Xは「細かい打ち合わせ等はAとやってくれ」といっているが、すべてを委ねたと考えるべきではない。特に、和解については、特別の委任を要する重要な意思決定であり、これをXに確認することなく、Aと確認して和解したのは問題である。
以上の通り、弁護士Qの行為には弁護士倫理上問題がある。
※分量 4頁半分くらい。
設問１(2) 明らかに誤り。債権契約なので。(1)も自信なく書いた。
設問２(ｱ) 経過時が正解。
⑤は「所有権に基づく妨害排除請求権だからＹ名義登記必要なことに触れないと点が付かないだろう。去年の口述、そのままの設問だったのに対応できてなくて、勉強不足。それにしても、こんなに、要件事実の基本ズバリの問題が出るとは想像していなかった。
設問３ すっきり書けず。
設問４ どんな風に書くのかさっぱり分からず。今思うと、主要な争点について「認める」「否認する」等書いてから､中身を書くべきだったのだろうか。
設問５ 預かり金の返還は書きたかったが時間不足のためギブアップ。