前回、前提知識として自営業、個人事業主、フリーランスの関係について話しましたが、これらは基本的にどこかの、組織、団体に雇われるのではなく、かつ法人組織にもしない業務形態をいうのですが、その中には多種多様な職種があることは言うまでもありません。その多種多様な職種のうちから商人といえるものといえないものをこれから考えていきたいと思います。いよいよ商法典における「商人」の意義について話していきます。
商法４条をみてみましょう。
（定義） 第４条
１ この法律において「商人」とは、自己の名をもって商行為をすることを業とする者をいう。
２ 店舗その他これに類似する設備によって物品を販売することを業とする者又は鉱業を営む者は、商行為を行うことを業としない者であっても、これを商人とみなす。
「自己の名をもって」とは自己の行為から生ずる権利義務の帰属主体となることをいいます。契約名義が自分であるという風にとらえてもいいと思います。また「業とする」とは、営利の目的をもって反復継続的に商行為を行うことをいいます。この点から既に会社員だとか飲食店の従業員等が「商人」ではないことが分かると思います。
「商行為をする」とはどういうことでしょうか。この条文だけだと分からないですよね。とにかく「商行為」をする者を「商人」だと定義しており、先に「商人」とはかくかくしかじかの者をいい、それらの者がする行為を「商行為」であるといっているわけではありません。前者のように先に「商行為」ありきの定義を商行為法主義といい、後者のように先に「商人」を定義する場合を商人法主義といいます。
そこで我々は先に「商行為」とは何かを知る必要があり、それは、絶対的商行為（５０１条）と営業的商行為（５０２条）、そして附属的商行為（503条）としてそれぞれ商法に規定されているのでみていきます。
（絶対的商行為）
第５０１条 次に掲げる行為は、商行為とする。
１ 利益を得て譲渡する意思をもってする動産、不動産若しくは有価証券の有償取得又はその取得したものの譲渡を目的とする
行為
２ 他人から取得する動産又は有価証券の供給契約及びその履行のためにする有償取得を目的とする行為
３ 取引所においてする取引
４ 手形その他の商業証券に関する行為
まず、これらの行為を絶対的「商行為」と定義し、これをする者を「商人」とするということです。絶対的というのは、行為の客観的性質によって商行為ととらえられることを意味します。つまり、行為自体が強い営利性を有しているので、営業としてしたか否かを問わず、商行為とされるものです。
何をいいたいかというと、商人ではない者の1回だけの行為でも、商行為として商法の適用を受けることになるということです。
各号についてみていきます。
1号は、投機購買とその実行行為を意味します。例えば、土地や貴金属、株式などを後の値上がりを期待して買い（投機購買）、谷販売し（実行行為）、差額を利得する行為。
２号は、投機売却とその実行行為を意味します。例えば、高価に貴金属や株式などを譲渡する約束をしておき、後に安価に取得して（実行行為）その履行にあて、差額を利得する行為。１号に比し、少しわかりにくいけれど、わかりやすくいうと、他人物売買で差額を得ようとする行為という感じで理解するといいと思います。１号と２号の関係において注意すべきことがあります。それは１号では条文上「不動産」が入っているのに２号では入っていないというとです。なぜか。それは動産や有価証券は同じものは、ある時点ではすべて同じ価値を持つことがありますよね。だから、株式を例にとると先に売っておいて、後から同じ株式をどこかから調達することが可能になります。しかし、不動産の場合はどうか。同じ不動産って想定できないですよね。そのため、２号には不動産は含まれていないのです。
3号の「取引所においてする取引」とは、株式市場をイメージすればいいと思います。
４号の「手形その他の商業証券に関する行為」というのは、手形の他、株券、社債券、倉庫証券等の有価証券上になされる振出、裏書、引受け等の行為をいいます。
（営業的商行為）
第５０２条
次に掲げる行為は、営業としてするときは、商行為とする。ただし、専ら賃金を得る目的で物を製造し、又は労務に従事する者の行為は、この限りでない。
１ 賃貸する意思をもってする動産若しくは不動産の有償取得若しくは賃借又はその取得し若しくは賃借したものの賃貸を目的 とする行為
２ 他人のためにする製造又は加工に関する行為
３ 電気又はガスの供給に関する行為
４ 運送に関する行為
５ 作業又は労務の請負
６ 出版、印刷又は撮影に関する行為
７ 客の来集を目的とする場屋における取引
８ 両替その他の銀行取引
９ 保険
１０ 寄託の引受け
１１ 仲立ち又は取次ぎに関する行為
１２ 商行為の代理の引受け
１３ 信託の引受け
これらの各行為を営業として行う場合に限って商行為とされます。営業的商行為です。営業として行うとは、一般的に利益を得る目的があって、反復継続して行う意思がある場合を指します。
まず注意すべきは「ただし、専ら賃金を得る目的で物を製造し、又は労務に従事する者の行為は、この限りでない。」という但書の規定です。これはどういう意味か。賃金を得る目的で物を製造するような行為は商行為とはいえないということです。具体的には給料をもらって工場で物を製造しても、商行為ではないということです。
１号から１３号までは眺めるだけで大体どのような業態であるか想像がつく場合が多いと思いますので、試験に出るところや分かりにくいところについてだけ若干敷衍したいと思います。
１号については投機貸借とその実行行為が規定されていますが、これはあまり難しくないですね。ちなみに投機貸借とはレンタカー店がレンタル目的でカーを購入すること。その購入したカーを客にレンタルすることを実行行為といいます。リース・レンタル業、不動産賃貸業がこれに該当しますね。
２号はクリーニング業や染物業が該当します。
７号が少し分かりにくいですね。ここは意外と試験に出るところでもありますね。これは結局公衆の来集に適する物的・人的設備を設けて、来集する客の需要に応じてこれを利用させる行為をいわれていますが、最初はよく分かりませんでした。ここは有名な判例があって、ホテルや映画館、遊園地、レストランは含まれるが理髪店は含まれないとしたものがあります。７号は客に一定の設備を利用させることを目的とする取引です。そうだとすると、通常の理髪店における営業的設備は、理髪のためだけにあって客に利用させるものではないから、７号にいう「場屋取引」には該当しないということです。敷衍すると、理髪店の特定の設備というのは、椅子とか鏡は髪をきるためにあるのであって、使わせる、それ自体を目的としているものではないということだと思います。つまり、レストランの椅子と違って客に利用させるものじゃなく、むしろ店の人が髪をきるために利用するものだからということでしょうか。
８号も有名な判例がありますね。自己資金のみをもって、貸し付けを行う貸金業者の行為は含まれないとしています。つまり、銀行のように誰かから借りることが要件とされるということです。会社としての貸金業者は後に話しますが会社自体が商人であるため商法上の商人に当たりますが、個人事業主として貸金業者は、例えば事業資金を借り入れる場合は商行為とされ商人となりますが、自己資金のみの場合は該当しないということになります。
１０号の寄託の引受とは何か。他人のために物の保管を引き受ける行為をいい、倉庫業がこれに該当します。
１１号の仲立ち・取次とは何か。これも後で話しますが、仲立ちとは、他人間の法律行為の媒介を引き受ける行為であり、仲立人、媒介代理商がこれに該当します。取次とは、自己の名をもって他人の計算をにおいて法律行為をなすことを引き受ける行為をいいます。問屋、運送取扱人がこれに該当します。
１２号は、これも後で話しますが、締約代理商がこれに該当します。
（附属的商行為）
第５０３条 商人がその営業のためにする行為は、商行為とする。
２ 商人の行為は、その営業のためにするものと推定する。
最初に話したように、「商行為」をする者を「商人」だと定義する場合と、先に「商人」とはかくかくしかじかの者をいい、それらの者がする行為を「商行為」であるとする主義があります。前者のように先に「商行為」ありきの定義を商行為法主義といい、後者のように先に「商人」を定義する場合を商人法主義といいます。
この５０３条の規定はどうでしょうか。商行為をする者を商人と定義した上で、その定義された商人が営業のためにする行為を商行為とするとあります。これは商行為主義ではなく商人主義ですね。したがって、我が国の場合、純然たる商行為主義というよりも商人主義との折衷主義であるといえます。ちなみに、附属的商行為としては営業準備行為ないし開業準備行為が適例だと思います。
次回では、小説家や画家、医師、弁護士、会社は商人といえるのかどうかについて考えてみたいと思います。
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