【問題】
警察官Ａが、被疑者甲を逮捕しようとし、相当な嫌疑等に基づいて出された適式の逮捕状を甲に呈示したところ、甲は令状の一部が読みにくく、しかも逮捕されるようなことは全く思いつかなかったので、Ａに暴行を加えて抵抗した。
甲の罪責について述べよ。
【解答案】
１ 甲は公務員たる警察官Ａが令状逮捕という職務を遂行する際に、Ａに対して暴行し、公務を妨害した。したがって、甲には公務執行妨害罪（刑法９５条１項）の成否が検討される。
２（１） 公務執行妨害罪においては書かれざる構成要件要素として、「職務の適法性」が必要とされている。
その内容は、
①職務の執行が当該公務員の抽象的職務権限に属すること、
②当該公務員が当該職務を行う具体的職務権限を有すること、
③当該職務の執行が公務員としての有効要件である法律上の手続・方式の重要部分を履践していること、
が挙げられる。
そして、この職務の適法性は、行為者の人権保障と公務の保護の調和の見地から，裁判官が行為時を基準に法令等を客観的に解釈して判断する。
（２） 本問のＡには刑事訴訟法１９９条１項により、司法警察職員として令状により逮捕する一般的職務権限があり、現に適式に発付された逮捕状を持参しており、具体的職務権限の存在にも問題はない。
本件逮捕状は、その一部が読みにくくなっているが、氏名や被疑事実の要旨等が全く読めないというものではなく、刑事訴訟法200条が定める逮捕状の方式を損なうものではない。
また、Ａは適式に発布された逮捕状を呈示して（刑事訴訟法201条１項）、本件令状逮捕を行っており、Ａの当該逮捕行為は適法な職務である。
以上により、甲の本件暴行は公務執行妨害罪の構成要件のうち、その客観面を完全に充足している。
３ もっとも、甲は逮捕されるようなことは全く思いつかなかったので、Ａの逮捕行為が違法なものであると誤信している。この誤信が甲の罪責に影響するか。
甲はＡの職務行為が違法なものであると認識していた以上、書かれざる構成要件要素としての「職務の適法性」を認識しておらず、甲に公務執行妨害罪の故意は認められない。それゆえ、甲には公務執行妨害罪は成立しない。
（なお、公務執行妨害罪不成立の場合に、独自に暴行罪（刑法２０８条）あるいは脅迫罪（刑法２２２条）の成立は認められない。）
４ 以上より、甲には公務執行妨害罪（刑法95条１項）は成立せず、不可罰である。
以上
※実際の事件では少なくとも暴行罪、あるいは公務執行妨害罪に無理矢理するのであろう。普通の検察官であれば（笑）
＜参考条文＞
【刑法９５条１項】
公務員が職務を執行するに当たり、これに対して暴行又は脅迫を加えた者は、三年以下の懲役又は禁錮に処する。
【刑法２０８条】
暴行を加えた者が人を傷害するに至らなかったときは、二年以下の懲役若しくは三十万円以下の罰金又は拘留若しくは科料に処する。
【刑法２２２条１項】
生命、身体、自由、名誉又は財産に対し害を加える旨を告知して人を脅迫した者は、二年以下の懲役又は三十万円以下の罰金に処する。
【刑事訴訟法１９９条１項】
検察官、検察事務官又は司法警察職員は、被疑者が罪を犯したことを疑うに足りる相当な理由があるときは、裁判官のあらかじめ発する逮捕状により、これを逮捕することができる。ただし、三十万円（刑法 、暴力行為等処罰に関する法律及び経済関係罰則の整備に関する法律の罪以外の罪については、当分の間、二万円）以下の罰金、拘留又は科料に当たる罪については、被疑者が定まつた住居を有しない場合又は正当な理由がなく前条の規定による出頭の求めに応じない場合に限る。
【刑事訴訟法２００条１項】
逮捕状には、被疑者の氏名及び住居、罪名、被疑事実の要旨、引致すべき官公署その他の場所、有効期間及びその期間経過後は逮捕をすることができず令状はこれを返還しなければならない旨並びに発付の年月日その他裁判所の規則で定める事項を記載し、裁判官が、これに記名押印しなければならない。
【刑事訴訟法２０１条１項】
逮捕状により被疑者を逮捕するには、逮捕状を被疑者に示さなければならない
小室直樹の名著に『憲法原論』（集英社）がある。小室氏の本はいくつか読ませてもらったが，過激なもの言いが売りで，読みやすい内容となっている。
その中で「刑法は誰のために書かれたものか」という趣旨の問題が出てくる。小室氏の本の書き方はドラスティックであり，刑法には「人を殺してはならない」とは書いていない。また，「人を殺すことはできない」とは書いていない。そのため，論理的には人を殺そうが刑法違反にはならないと説く。
第百九十九条 人を殺した者は、死刑又は無期若しくは五年以上の懲役に処する。
確かに，これだけを読めば納得であり，腹に落ちる人も多かろう。もっとも，刑法は当然に上記の裁判規範としての要素だけを有しているのではなく，「人を殺してはならない」という行為規範を暗黙の了解として書かれている。
殺人はやってはならないこういであるということまでは書いてはいないけれども，だからと言って人を殺して良いわけではなく，刑法は人を殺してはならないという前提で書かれているのである。
そこまで理解していなければ，この刑法の話はただのトリビアの世界で終わってしまう。法律というのはなかなかに難儀な読み物であると痛感した次第である。
私は月に１度程，東京に行く。目的は酒屋・居酒屋巡りである。東京には10年来の友人が数名おり，彼らを誘って酒屋や居酒屋を巡るのである。
さて，東京に「志ま平 」という蕎麦屋がある。食べログではかなりの人気店であり，まだまだランチ営業をしている際に私も１度訪れたことがある。その時の経験を記しておきたい。
まだ20代だった頃であり，友人２名と連れだって駅から坂道を10分ほど登ったところに，かの店はあった。民家のような佇まいで，入るに躊躇するような入口の狭さであった。
昼も早い時間であったためか，カウンター奥には常連らしき女性客１名のみ。カウンターの中には強面の店主がいた。
挨拶して入るも店主から返答はなし。靴を脱ぎカウンター入り口側に着座した。店主は相変わらず不愛想であり，注文するまで常連客と会話をしており，私たちには興味がない様子であった。
蕎麦を注文。２色のものをお願いした。日本酒があるようだが，種別は不明であり，店主に聞く必要があるようだが，店主に聞ける雰囲気ではないのでパスした。蕎麦屋で日本酒若しくは蕎麦焼酎を頂かないことは私にとっては極めて珍しい。
ほどなく注文した蕎麦が到着。提供時間は思ったよりも短かった。ここで，いつもであれば写真を撮っても良いか許可を頂くのであるが，友人との会話に勤しんでいたためか，恥ずかしながら断りを入れずに写真を撮ろうとしてしまった。
すると，先ほどまで無言であった強面店主が突然，烈火のごとく怒り，「写真を撮るときは一言断れ」「最近はそうやって勝手に撮るやつがいるんだ」などと言われた。
確かに私に非があるのは明らかである。謝罪し，もう一度「写真を撮ってよろしいですか？」と聞き直した。しかし，店主は無視。黙々と作業を続け，明らかに不機嫌なままである。
その後の食事はそれはつまらないものになってしまった。蕎麦は薫り高く滋味深いものであり，蕎麦の細さは繊細な仕事を現している。するすると入る良い蕎麦である。
生まれも育ちも長野である私にとって蕎麦は身近であり，親類に蕎麦屋を営む者もある。したがって，かなり蕎麦を食べてきたと自負しているが，それでも良い蕎麦と感じるものであった。
しかしながら，今回はいけない。飲食店では味わいはもとより雰囲気が非常に大切と考える私にとって，店主の対応はかなりガックリくるものであった。謝罪しているのに受け入れて頂けないことも残念である。
その後，美味しいはずだが美味しくない蕎麦を３人で無言で食べ進め，蕎麦湯をもらい，店を後にした。何とも居心地の悪い店であった。なお，蕎麦湯は蕎麦の質からしてもっと良いものが出てきそうなものであるとの感想を抱くものであった。
店主は常連と思しき女性客とは会話を愉しんでいるようであり，私のような失敗をしなければ通いたくなる店になるのではないだろうか。私は２度と行かないけれども（苦笑）。
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さて，やっとタイトルの話に入りたい。食べログにも同じことを投稿しようと思って投稿したが，「投稿数が少ないものは低い評価ができないという」仕様であり，思った投稿ができなかった。
すなわち，幾人かは私と同じような感想を持っているのかもしれないが，食べログではそれらの意見は反映されていないということである。
志ま平の評価が高いのにも裏があると勘ぐってしまうのであった。
