自分の記事のリブログです。
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実は、すでに読まれた方はご承知でしょうが、
この元記事もリブログ記事です。
元記事の元記事↓
で、元記事のリブログ記事を投稿してから、
ちょっと違う考えが浮かんできました。
本当に法律の理論だで考えてよいのかな？と。
この辺は一般の方には分かりにくい
ところだと思いますが、たしかに、
親権は父母共同で行使されるのが原則で、
親権者の一方のみが利益相反
（契約の両方の当事者となってしまい、
恣意的な契約も可能？）となる場合でも、
必ず特別代理人を立てて、
もう1人の親権者と共同行使しなさい、
というのは、登記実務でも昔からありました。
例えば、未成年の子供名義の
不動産があったとします。
（子供が積極的に不動産を購入することは
まずないので、ケースは少ないでしょうが、
相続等で不動産の所有者となる
可能性はあります。）
で、この不動産を、例えば父親が買う場合、
まあ「悪い親であれば安値で買う」なんてことを
するかもしれません。
そのため、父親につき、
特別代理人を家裁に選任してもらい、
利益相反関係にない母親と共同で、
未成年の子の代理をする、というのは、
司法書士の受験参考書なら
必ず出ている話と思います。
私も今、受験参考書を見ましたら、
これの根拠は最高裁の判例（S35.2.25）や
登記の通達などもいくつかあるようです。
ですので、法律理論からだけ考えれば、
私も、特別代理人選任必要説と
ならざるを得ない、とは思います。
ただ、その上で思ったことがあります。
世の中にはたしかに、虐待親もいるでしょう。
でも、ほとんどの親御さん（95％？99％？）は、
時には行き過ぎや失敗もあるでしょうが、
なんだかんだ言っても、子供を養うために
財産も支出・提供し、そして献身的に
子供のために活動されているわけで、
本当に法律理論だけで決めて良いのか？
という疑念が強く湧いてきました。
まして、障害児の親御さんであれば、
その気持ちやご苦労は一層強いのでは
ないかと思うわけです。
民事より厳格に考えられるべき刑事裁判でも、
司法試験を優秀な成績で突破した
法律家による判断が必ずしも
適切なものではないという考え方から、
裁判員であるとか、陪審員の制度があって、
法律を知らない一般人の感覚も取り入れよう、
という発想があるわけです。
そうであれば、障害児を持つ親御さんの
ご苦労を考えると、法律の理屈だけで
子供の将来について翻弄してしまうのは、
たまったものではない、と思うわけです。
例えば、親が未成年の子供に財産を
無償で贈与する場合などは、
親にとっては不利、子にとっては有利なだけで、
こういう契約ならば利益相反の扱いはしません。
であれば、任意後見契約が、
「原則、無報酬であること」
「本人が生活を送るにあたって
必要な代理権のみであり、
障害の程度から考えて過大な代理権では
ないと考えられること」
程度の要件を満たすならば、
もうこれは障害児にとって
利益があるだけの契約で、
利益相反の契約ではない、と
できないものでしょうか？
また、公証人は違法な内容や、
公序良俗違反の内容の公正証書は
作れないとされているわけですから、
報酬や代理権について、法律の素養がある
公証人が是とすれば、利益相反とはしない
という扱いはできないものか、
と思うわけです。
さらに、本人の行為能力
（契約・財産管理等の能力）については、
任意後見契約を発効させる際に必要な、
後見監督人選任時に、診断書等も含めて
家裁が判断するわけで、その時点で、
この契約が発効されてよいか否かも
判断されることを考えても、
厳格に利益相反の法理を適用することに
ついては、あくまで私見ですが、
一般人感覚として、強い疑念があり、
いかがなものか、と思った次第です。
なお、余談ですが、この
「たすき掛け任意後見契約」を発案・実行
し始めたのは、いくつか前の記事で
取り上げた「相続登記の投稿」で
登場する方や、その親分？の方なのだ
という話を、同業者から頂きまして、
ちょっと驚いた次第です。
まあ、その時も書きましたが、
最近は一緒に活動することもないもので、
全く知らなかった次第でした。
（偶然なんでしょうか？
それとも、何かの見えざる意図？）
一般の方には少々難しかったと思います。
表現の至らない点はご容赦下さい。
