本番はもう少し事情を使って当てはめ、論理展開をしていますが、参考程度に！
設問２の問題文を勘違いし、反論を殺人未遂の検討の中に入れ込む、もしくは自分の意見を述べるところ、書き忘れています。
第1 第１問
乙のＰＴＡ役員会での発言に、甲への名誉棄損罪(刑法(以下省略)230)が成立するか。
1 「事実」にあたるか。
(1)保護法益が社会的評価であるところ、「事実」と「人」の社会的評価を下げうる虚偽真実の事実を言うと解する。また、「人」とは特定された個人法人を言うと解する。
(2)本件では、Ａ高校2年生の数学を担当する教員は丙だけであったので、丙の名前を出さずとも、Ａ高校2年生の数学を担当する教員が息子を殴ったという事実は、体罰が問題となっている今日、丙の社会的評価を下げうる事実といえる。
(3)よって「事実」に当たる。
2 「公然と」といえるか。
(1)「公然と」とは、不特定多数人に伝播する恐れをいう。
(2)本件では、ＰＴＡ役員会で特定の少数人がいる場での発言だが、コミュニケーションが盛んな参加した生徒の親を通じて、生徒や別の親に伝わる可能性が高く、議事録からも他役員に伝わる恐れが高く、不特定多数人に伝播する恐れがあるといえる。
(3)よって「公然と」といえる。
３ そして、上記事実を発言し、適示している。
４ そうだとしても、息子が殴られたことを前提に当該発言をしているところ、社会的相当性がある正当行為(35参照)として違法性が阻却されないか。
(1)この点、違法性は社会的相当性を欠く法益侵害に認められるところ、業務でなくとも客観・主観面から判断して、社会的に相当といえれば、正当行為として違法性が阻却されると解する。具体的には、別の法益侵害の事実があり、その解決という正当目的があるとき、正当行為となる。
(2)本件では、実際には丙は甲を殴っていないため、正当行為となりえない。
(3)よって、違法性は阻却されない。
５ しかし、甲が殴られたと誤信しているところ、違法性阻却事由の錯誤として、故意責任(35条1項)が阻却されないか。
(1)この点、故意責任の本質は、反規範的態度に対する道義的非難。そこで、違法性阻却事由に関して錯誤がある場合は、規範に直面し得ず、故意責任が認められない。具体的には、主観において正当行為が成立する場合は、故意責任が阻却される。
(2)本件では、主観では丙の甲への暴行(208)の事実があるが、目的が恨みを晴らすためなので、正当目的にかける
(3)よって故意責任も阻却されない。
６ また、公益を図る目的がない以上230条の2も適用されない。
７ よって、同罪が成立し、その罪責を負う。
第2 設問２(1)
甲の不救助に乙への殺人未遂罪(203,199)が成立するか。
1 不救助は不作為であるところ、不作為も殺人の実行行為にあたるか。
(1)まず、実行行為とは、構成要件的結果発生の現実的危険を有する行為をいう。そして、不作為であっても、危険を惹起できる。そこで、自由保障機能の観点から、処罰範囲を限定し、作為と不作為の構成要件的同価値性つまり、法的作為義務があり、それに違反し、作為が可能かつ容易であるとき、実行行為性が認められる。法的作為義務の有無は、法令契約先行行為と排他的支配(法益の維持・存続が具体的かつ排他的に依存)があるかどうかで判断する。
(2)本件では、甲は乙の息子ということで、扶助義務がある。加えて、甲が呼びかけたことで乙が危険な場所に移動しており、先行行為もある。そして、移動した先は他人には見えづらいところで、甲が救助しないかぎり、乙が崖から落ちて死ぬ危険があった以上、乙の生命という法益は甲に具体的かつ排他的に依存しているといえる。よって法的作為義務が生じている。
それにもかかわらず、放置して走り去っており、義務に違反している。
また、起こして車に連れていく等できたので、救助は可能かつ容易だった。
(3)よって上記行為に殺人の実行行為性が認められる。
2 そして、乙が危険な場所にいて、他人に見つけられない場所にいることを認識し、助けるのをやめようと、その危険に関し認容している以上、死の認識認容があったといえる。よって故意もある。
３ 以上より上記罪が成立し、その罪責を負う。
第３ 設問２(2)
これに対して、以下のように主張し、保護責任者遺棄等罪(219条)が成立すると反論すると考えられる。
１ まず、殺人の実行行為性を基礎づける法的作為義務がないとの主張が考えられる。
(1)本件では、乙が気を失ったのは、丙から追いかけられたからであって、積極的に危険な場所に移動させたわけでもない以上、先行行為があったとは言えない。また、5メートル先の崖から落ちる蓋然性はないため、排他的支配関係はない。
(2)よって殺人の実行行為性を基礎づける法的作為義務はなく、単なる扶助義務を負うものの保護義務があるに過ぎない。
(3)そして、上記保護義務に反して、放置した結果、怪我を負っている。
２ 次に、不作為の殺人と保護責任者遺棄等罪の区別として、その明確性から積極的な殺意の有無で判別すべきところ、本件では積極的な殺意がないとの主張が考えられる。
(1)本件では、乙が死ぬことについての認識や、死んでほしい等の認容がなかった。
(2)よって、積極的な殺意はなく、保護責任者遺棄等罪の故意があるに過ぎない。
３ 以上より、保護責任者遺棄等罪が成立するにとどまる。
第4 設問３
甲が、救助義務ある乙と勘違いした丁への不救助に、丁への殺人未遂罪が成立しないか。
１ 丁は他人であって、先行行為もないため、原則として救助義務は認められず、不作為の殺人未遂に関して方法と対象に関して不能といえる。しかし、甲は丁を救助義務ある乙と勘違いしているところ、救助義務が生じ、実行行為性が認められないか。
(1)しかし、実行行為性は社会通念を基礎とした違法有責行為類型たる構成要件該当性の問題である。また行為は主観と客観の統合体である。そこで、行為者が認識していた事情及び一般人が認識し得た事情を基礎として、行為時に立って、一般人の観点から構成要件的結果発生の現実的危険がある場合は、法的作為義務が認められ、方法と対象において不能といえず、実行行為性が認められる。
(2)本件では、周りが暗く、体格着衣が乙と似ていたため、丁を救助義務がある乙と勘違いしている。また、一般人もそう認識しえた。そして、丁は重傷を負っており、救助しなければ死ぬ危険があった。そうだとすれば、一般人の観点から、甲に救助義務がある者の死の危険があるといえ、甲に救助義務が生じることとなる。そして、その救助義務に反して走り去っている。
(3)よって、殺人の実行行為性が認められる
2 また、甲が認識して放置した人物は乙と勘違いした丁であり、乙ではないところ、客体の錯誤が生じており、故意が認められないとも思える。
(1)しかし、上記のように、故意責任の本質は、規範に直面して反対動機を形成することが可能であったにも関わらず、あえて行為に及んだ反規範的人格態度に対する道徳的非難であり、規範は構成要件の形で一般人に与えられている。そこで、主観と客観が同一構成要件内で符合する限り、規範に直面しえたと言え、故意は認められる。
(2)本件では、乙と勘違いした丁と乙は、どちらも上記のように甲に救助義務がある人である以上、主観と客観が同一構成要件内で符合しているといえる。
(3)よって、故意も認められる。
３ 以上より、同罪が成立し、その罪責を負う。