その中でも、比例原則に的を絞りたいと思います。
まず比例原則とはなんでしょうか？
行政庁が処分を行う際にはその必要性と相当性の間に均衡が認められなければならない、というものですよね。
簡単に言えば、目的達成に必要かつ相当な方法を取らなければならない。警察官はパン泥棒がパンを盗もうとするのを阻止するために犯人を撃ち殺してはいけないついうことです。
この比例原則ですが、司法試験行政法でも論ずる機会があふかと思います。過去にも一度出題されたようなされてないような、
そんな比例原則ですが、いかなる枠組みに沿って論じますか？
予備校の答案練習会や模試などでは裁量統制の物差しの一つとして使っているようです。つまり、目的達成に不相当な手段が用いられた場合には裁量逸脱濫用が認められ違法である、と。
しかしこれはただしいのでしょうか？
比例原則が裁量統制の物差しだとすれば、比例原則の基準、つまりこの限度を超えた手段であれば不相当として比例原則違反、というときに、この限度、という限界も事案によって、地域によって、時期によって、異なってくるということです。
全く同じ手段なのに、あるときには不相当となり、あるときには相当である、ということになります。
しかしこれはおかしいと思います。比例原則違反か否かは法律上一義的に決まるはずです。
例えば刑事訴訟法で任意捜査こ限界を論じるとき、比例原則に沿って書くと思います。この時、必要性緊急性そして相当性という基準は常に一定のはずです。被疑者の個性や地域性、時代情勢などを規範定立の際に考慮するでしょうか？
当該被疑者は犯罪常習者であり、また当該地域は犯罪頻発地域なので相当性判断は緩やかに行うものと解する、、、なんて書こうとのならすぐさまG判定答案ボックス行きなのではないでしょうか？
やはり比例原則の基準は法律上一義的です。つまり、その基準は法令解釈によって決まることになります。
前回、違法事由には法令解釈の誤りと法令適用の誤りの二つがあることを話しましが、比例原則は前者ということになります。
従って比例原則の論じ方は、
まずは問題提起、本件処分は著しく不相当な手段を用いており比例原則違反ではないか。
次に規範定立、行政処分によって被処分者の権利利益に不利益が及ぶ恐れがある以上比例原則に服する。そして必要性緊急性に照らし相当でなければ比例原則違反となる。
※ここで個別法の仕組みや趣旨から説き起こして詳細な比例原則違反の基準を立てることができれば跳ねる答案になります。
そしてあてはめ、
以上です