ひどいことをしてくれたと思っています。
対処法はありますか。
昨日の日誌の続きですね。
ひととおりの対抗策メニューはよく知られていると思ったら,意外や意外,1つ出るかどうか,という弁護士も居てるようです。
誤解ありがち度 4(5段階)
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A 否定する理由によって数種類の対抗策があります。
【仮差押(民事保全)への対抗策】
1 保全異議(保全法26条)
「仮差押や仮処分の発令が間違っていた」という場合の不服申立手続きです。
発令した裁判所が再度,「判断ミスはなかったかどうか」を考慮することになります。
一般的な保全(仮処分・仮差押)を失効させる手続きです。
「ノーマル版保全キャンセラー」とでも呼ぶべきものです。
異議の内容・・・特に制限なし
例;被保全債権の不存在,担保の不足,目的物が債務者の所有に属さないなど
期間制限・・・なし
手続の内容・・・口頭弁論又は当事者双方の立ち会える審尋期日が設定されます(民事保全法29条)。
異議が認められれば,保全命令は取り消される。
2 保全取消(保全法37~39条)
保全(仮差押・仮処分)を失効させる形式的・明確な理由がある場合の手続きです。
「簡易版保全キャンセラー」とでも呼ぶべきものです。
条文上,要件(取消理由)が明確に決まっています。
<取消理由>
・起訴命令後に債権者が提訴しない場合(37条)。
・事情変更による保全取消(38条)。
→発令後の被保全債権の消滅,保全の必要性の消滅など。
・特別の事情による保全取消(39条)。
→仮処分命令(仮差押は含まれない)により償うことができない損害を生じるおそれがあるとき等。
3 保全抗告(保全法41条)
保全異議(1)及び保全取消(2)の裁判に対する上級審へ不服申立手段です。
訴訟で言うところの「控訴」に当たります。
期間制限=送達から2週間。
なお,保全抗告審での結論に対して,次のステップとしての不服申立手段はありません。
民事保全の手続きの中では「2審制」が取られているのです。
4 仮差押解放金
最初の仮差押の発令の時点で,決定主文中で「仮差押解放金の金額」が設定されているはずです。
これは「人質のチェンジシステム」です。
既に仮差押を受けた財産からロックを外してもらう のと引き換えに 新たに現金を提供して,これを供託する(ロック状態にする) というものです。
実質的には「仮処分自体は認める」という前提で用いる手段です。
5 起訴命令申立
そもそも民事保全(仮差押など)は,その後,正式な裁判で決着を付けることが予定されています。
要は暫定措置という位置づけです。
しかし,実際には,仮差押を行った後,債権者が正式な裁判を起こさない例もあります。
(例えば「売買代金請求訴訟」などの正式な裁判,のことを「本案訴訟」と呼びます。先行的・暫定的な保全と区別する呼び方です)
その場合,債務者としては,「白黒決着が付かないまま=グレー状態のまま,財産のロックをされたままの状態」となります。
そこで,債務者(仮差押等を受けた方)は裁判所に対して「起訴命令申立」をすることができます。
この申立がなされると,裁判所から債権者に対して,「訴訟を起こせ」という命令が出ます。
制限期間内に提訴がない場合は,債務者は一方的に保全を取り消すことができます。
ネーミングですが,「起訴」って変な感じですね。
通常は「起訴」ってのは刑事だけで使う用語なんです。
ちなみに,民事訴訟で奇抜に使われる「起訴」はもう1つ,「起訴前和解」ってのがあります/ありました。
今は「訴え提起前の和解」,と直っています。
【既に返済している,という場合の対抗策】
例えば,こんな状況です。
仮差押をした側:「(私が)貸金を返さない」と主張。
仮差押をされた側:別の機会で弁済済み(相殺済み,も含む)。
→保全異議を申し立てる,または,起訴命令申立→本案訴訟で反論する,という手段が原則的です。
通常,と言いますか,より早急に仮差押を外す要請が高い,という場合は保全異議を申し立てるべきです。
保全異議の審理の中で,「そもそも貸金自体が消滅したか,存続しているか」を審理することになります。
ただし,この場合,後から相手方が正式な貸金返還請求訴訟を提起してきた場合,同じ内容の審理が重複して行われることになります。
保全異議の審理 と 貸金返還請求訴訟(本案訴訟)の審理 という形で重複するのです。
その意味で,場合によっては,最初から「起訴命令申立」を行うこともできます。
この場合,相手方んい本案訴訟を速やかに提起させることになります。
そして,本案訴訟の中で債務者サイドから積極的に反論(立証)を行えます。
勿論,起訴命令に対して相手方が本案訴訟を提起してこなければ,「保全取消」の手続きによって容易に保全を失効させることができます。
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