旧司平成17年度刑訴第1問(ランクA、難易度B) | 予備校派のための司法試験・予備試験塾 KLOライセンス

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1 Aが甲の携帯電話を差押えた行為
  Aが無令状で行った上記行為は、逮捕に伴う捜索差押え(刑訴法220条1項2号)として適法となるか。
(1)まず、Aは甲を通常逮捕し、その場で上記行為を行っているので「逮捕する場合」に「逮捕の現場」で差押えたといえる。
(2)としても、本件携帯電話は差押対象物として許容されるか、逮捕に伴う捜索差押えの物的範囲が問題となる。
 ア この点、220条1項2号が、令状主義(憲法35条、刑訴法218条1項)の例外として逮捕に伴う捜索差押さえを認めた趣旨は、逮捕を完遂する緊急の必要性と証拠の破壊を防ぐ緊急の必要性にある。
   とすれば、逮捕に伴う捜索差押えの物的範囲もかかる必要性の認められる範囲に限られ、①当該逮捕の理由となっている犯罪事実に関する物件、および②逮捕の完遂を妨げる凶器に限定されると解する。
 イ 本件では、たしかに、携帯電話そのものは直接覚せい剤の売買に関わる物件ではないとも思える。
しかし、本件は覚せい剤の密売事件であって密行性が高く、売り手と買い手との間で携帯電話を使って連絡が取られており、携帯電話内に覚せい剤売買の取引相手等に関する情報が入っている可能性は極めて高い。
よって、本件携帯電話はA逮捕の理由となっている覚せい剤の密売事件に関する物件(①充足)といえる。
(3)もっとも、Aは本来携帯電話のメモリーを内容を確認することなく差押えているが、これは一般的包括的差押えとして違法となるかが問題となるも適法であると考える。
   なぜなら、携帯電話内には前述の通り被疑事実に関する情報が入っている蓋然性が高いし、また、携帯電話内のデータは一瞬で初期化したり、個別にデータ削除することが容易であるから、その場でメモリーを確認しなかったとしてもやむを得ないからである。
(4)以上から、Aの上記行為は逮捕に伴う捜索差押えとして適法である。
2 携帯電話のメモリー内容を精査した行為
(1)Aのかかる行為は、五官の作用により物の性質性状について感知する処分であり検証にあたるので、令状なき限り違法となるのが原則である(218条1項)。
(2)もっとも、携帯電話は既に差押さえされているため、必要性・相当性が認められれば「押収物」(222条1項、111条2項)に対する「必要な処分」として許されると解する。
本件では、たしかに、既に携帯電話は差押えられAの下にあるので、甲による証拠隠滅の可能性はなく、Aがその場で携帯電話を精査する必要性はないとも思える。しかし、捜査機関が携帯電話を差押えたのはそもそも、そのメモリーの内容等をみるためであって、携帯電話を精査する必要性は認められる。
また、Aが持ち帰って押収物たる携帯電話を精査することは「必要な処分」として適法であるところ、その場で精査することも、持ち帰って精査することも甲のプライバシーに対する制約の程度は異ならないから相当性も認められるといえる。
(3)以上から、Aの上記行為は「必要な処分」として適法である。
3 甲になりすまし、乙を現行犯逮捕した行為
(1)甲が乙になりすまして「約束の物はもってきてくれましたか。」と言って、覚せい剤を差し出させた行為は、いわゆるおとり捜査である。かかる捜査は、「強制の処分」にあたり、令状なき限り違法となるのではないか。
この点、乙はAの働きかけによって犯意が誘発されたわけではないので、Aの行為は乙の意思を制圧したとまではいえず、「強制の処分」にはあたらない。
(2)Aの行為が任意処分だとしても、適正手続き(憲法31条)の観点から必要かつ相当といえる範囲でのみ許される(197条1項本文参照)。では、Aの行為は必要かつ相当といえるか。
   まず、密行性の高い覚せい剤事件において犯行現場を押えるためには、警察官という身分を隠しある程度の欺もう的手段を用いる必要性は認められる。
   また、Aは「約束の物はもってきてくれましたか。」と言って乙に犯行の機会をたった一度与えたに過ぎず、執拗に何度も働きかけたわけでもないので、相当性も認められる。
(3)よって、Aのかかるおとり捜査は適法であり、それに基づいてなされた現行犯逮捕も適法である。
以上


※1ちなみに合格者再現答案の多くは2の行為については差押えに「必要な処分」の検討をしていますね。正直自分には正解はわかりません。差押えた後に「差押えに必要な処分」ってあるんすかね?

※2なお、携帯電話の精査を違法とした場合、違法の承継が問題となる。乙の逮捕は携帯電話の精査という違法な行為を直接利用してなされたものともいえる、しかしそれは行き過ぎである。携帯電話の精査は適法に差押さえられた物に対してやや過剰な行為が行われたのみであって警察官に法を無視する態度があったわけでもないから軽微な違法といえ、後の乙の現行犯逮捕に違法は承継されないと考えるべきであろう。