各論 4-6
訴訟法について
③ 抗告訴訟と当事者訴訟
先に民事訴訟について述べたところで、訴訟の類型は法と権利の二元性に対応して二種類考えることができると言いました。それは形成訴訟に代表される行為の法規適合性を主題とするものと、権利の存在を確認することを目的とするものの二大類型であります。この二大類型は行政訴訟においては次のような形態をとります。行政行為の法規適合性を適法性または正当性の観点から審査し、その効力の有無を確定する訴訟と、行政行為によって新たに権利カテゴリーが指定されたことを公式に確認する訴訟であります。日本の行政事件訴訟法では、前者は抗告訴訟、後者は当事者訴訟とされています。
前にも述べたことですが、権利カテゴリーは法規によって指定されるわけでありますから、両者の間には対応関係があるため、一方を決定すれば他方も決まるという関係に立ちます。したがって法規に関する訴訟と権利に関する訴訟はいずれか一方を選択すれば足りるのでありました。そして民事訴訟の世界では法規に関する訴訟が形成訴訟に限定されていることと、権利の確認が主たる目的であることから、後者が原則的形態として選ばれたのでありました。
しかし行政事件については同じように考えることはできません。それは次の３つの理由によります。まず行政事件では前述しましたように国家の行政行為の司法審査ということが非常に重要な位置を占めます。したがって行政行為の法規適合性ということを看過することは許されません。また行政行為は私権を処分する場合とは異なって、合意によらず単独で権利カテゴリーが指定される場合が多くあります。この場合権利を確認するよりは、そのカテゴリーを指定した行政行為の効力を争ったほうが紛争の解決としてより妥当であるということが考えられるのであります。
そして行政行為は強制的契機を持ちますので、他者の利益を侵害する傾向を有します。この場合行為の効果は事実面に限られますから、権利の確認ということは意味を持たず、不法行為の考え方を拡大適用して処罰しなければなりません。また強制的行政行為によって義務が一方的に科された場合、その内容に合法性がない限りこれに対する賠償請求などの法定権利は発生しません。そのため権利の確認という形で行政行為の合法性を争う方式が常に成立するとは限らないのであります。
国家の機関に対し国家自身にその処罰を求めるということは実効性の点で疑問が残りますし、国家は法にしたがって活動を行うはずのものでありますから、利益侵害行為の無効または取り消しによって行政機関には上位の機関から法の遵守を命じさせれば、それを直接制止することが望めるのです。これは実効性に問題がある国家の自己処罰よりはるかに優れた紛争解決方法であると考えられるのであります。また処罰は間接強制でありますから、違法な行政行為の除去という観点からは解決方法としては迂遠です。このように考えますと、行政事件においては行政行為の法適合性を直接の主題とする法規訴訟を補充的な類型として脇に置くことは不合理なのであります。
そうなりますと次に考えるべきことは、法規訴訟である抗告訴訟と、権利訴訟である当事者訴訟をどのような基準で共存させるかということになります。言うまでもないことですが、両者は論理的対応関係に立ちますから、互いがなるべく重複しないように、共通性のない基準によって両訴訟の成立する範囲を決めなければならないのであります。行政行為は権利カテゴリーを指定するという立法的側面と、強制力を発生させるという権力的側面の２つがあります。この２つは基本的には相容れないものであり、また１つの行為に併存していたとしても両者ははっきりと区分されます。したがって抗告訴訟と当事者訴訟の成立範囲としては、この基準によるのが最も妥当でありましょう。
つまりある行政行為があったとき、その立法的契機によって他人の権利カテゴリーが指定される場合、当該権利の公証が必要になったときは当事者訴訟で紛争が解決されることになります。また行政行為が権力的契機を持ち、その強制力によって生ずる不法な侵害を除去する必要がある場合には抗告訴訟によって解決されるべきことになります。（日本の行政事件訴訟法が抗告訴訟を提起できる場合として公権力の行使に関する処分を取り消すことを規定しているのは、この権力的契機に着目したものに他なりません。）
ここから次のことが直ちに判明します。当事者訴訟において訴訟物となるのは行政行為によって設定、変更または消滅させられる権利であり、抗告訴訟において訴訟物は行政行為の実定法または衡平法への適合性であります。前者の訴訟は権利の確認によって紛争の解決を図る裁判権の発動であり、後者が正しい法の適用を維持させる司法権の発動であることは容易に理解できるでしょう。
また当事者訴訟においては権利カテゴリー指定の公証を訴訟物とするところから、その実質は民事訴訟になります。したがってこの訴訟の被告は、民事訴訟の被告と同様の権利主体でなければなりませんから、行政行為の効果が帰属する国になります。（公共団体の機関が行政行為を行った場合には、その公共団体が被告適格を有することになります。）
これに対して、抗告訴訟は行政機関の行為の合法性を争うものでありますから、刑事訴訟的な構造を持つことになります。（ただ刑事訴訟とは原告と被告の位置が入れ替わっていること、また抗告訴訟では刑事訴訟のような間接強制ではなく、行為の効果除去という直接強制を求めているというところが異なります。）刑事訴訟は刑罰権行使権限を付与された検察官という特別の機関が提起することになりますから、この発想を応用すれば、抗告訴訟の被告たり得るのは審査対象たる行為を行った行政庁でなければならないということになります。
また原告の側から考えると、当事者訴訟の原告は行政行為によって作られた権利の帰属主体ということになります。しかし抗告訴訟ではこのような主体を考えることができず、非合法な行政行為の効果を受ける相手方ということになります。しかしある行為が正当性を持たない場合、それを判定する衡平事由の存否及び内容は行為を行う主体と客体について考えられます。ここでもし客体の側に何等保護されるべき利益というものがなければ、そこに働く行為は不正ではありません。ということはこの場合、その行為は正当性を有することになりますから基本的に合法性も肯定されます。
（合法性を決定する二大要素である適法性と正当性のうち、正当性のほうが優先しますから、これがあればたとえ不適法であってもその瑕疵が治癒される場合があるのです。）
つまり抗告訴訟の原告となるべき者は、その訴訟の対象たる行政行為によって、法的に保護される利益が侵害される者でなければならないのです。換言すれば、法的に保護されるべき利益を持たない者は抗告訴訟を提起する訴権を有しないと言えるのであります。
ところで権利を有する者とは当然法的に保護される利益を持つ者に含まれます。ということはある法的権利を持つ者があって、しかもその権利が行政行為によって作られた場合、その行政行為に法的瑕疵が存するとき、当該権利者は当事者訴訟と抗告訴訟のいずれをも提起することが可能となります。つまりある権利を行政行為によって不法に設定された者は、当事者訴訟を提起して、本来有すべき権利の確認を国に対して求めることができますし、抗告訴訟を提起して、その設定を行った行政処分の取り消しを処分庁相手に求めることもできるのです。
この場合には、当事者訴訟と抗告訴訟をはっきりと分けることができず、前述しました法規訴訟と権利訴訟の対応関係に捕縛されることになります。したがってこのいずれを使うかは立法者が決定しなければならないのです。そして立法者がこの問題に関して明確な回答を与えていないのであれば、訴権に関して請求権競合の法理を適用して、権利者はいずれかの訴訟を選択して提起できると解さなければならないでしょう。ただ１つ言えることは、当事者訴訟と抗告訴訟は概念的には異なる訴訟類型として分割されるものであっても、その境界において接触しているということであります。
なお民事訴訟においては法規の権利カテゴリー指定作用によってそれが変動するのでありました。したがって法規と権利の存否は厳格に対応するのであり、権利の存否を確認したり、作用に強制力を付与する訴訟がなされれば法規の指定作用だけを分離してその合法性を問う形成訴訟は訴訟物の特別な性質が認められる場合に実定法の特別な規定によって例外的に提起できるのでありました。
しかし行政行為の場合、その法規への適合と合法性はそれ自体極めて重要な問題でありますから、そこからカテゴリー指定がなされる権利や義務の確認といったことが当事者訴訟で可能だからと言って、問われる必要がないということにはなりません。そのためこれを問う抗告訴訟は、形成訴訟のような例外ではなく、行政訴訟の主要な形態になるのであります。
④ 統治法と管理法の区分
ところで当事者訴訟の対象となる権利が、訴訟提起前に私的契約によって処分され、第三者が権利を取得した場合、その第三者は自己の前者に対して権利確認を訴求しなければならないことがあり得ます。その場合、処分者と第三者の間で通常の民事訴訟が提起されるのですが、争いは原権利を設定した行政行為の合法性に集中します。このように民事訴訟の中で行政行為の効力が争われるものを特に争点訴訟と言います。
しかし上述しましたように、当事者訴訟というものは形式的には行政訴訟であっても、実質的には民事訴訟でありますので、争点訴訟は処分行為の介在によって名実共に民事事件となったに過ぎないだけであります。行政事件の公法的特質というものは、刑事事件的性格を持つ抗告訴訟において現れるのでありますから、当事者訴訟が民事訴訟の一種であったとしても、それは公法と私法の混同にはならないのです。そして前にも述べたことですが、刑事事件と民事事件の相違は公法と私法の区分というよりは、統治法と管理法の対比によるものであると言えます。
したがって争点訴訟と当事者訴訟の連続性を指摘することに対して、公法と私法の混同という非難を声高に投げ掛けることがそもそも筋違いなのであります。そして統治法と管理法の相違に対応する抗告訴訟と当事者訴訟間の連続性は、当事者訴訟と争点訴訟間の連続性よりはるかに少ないのです。
（公法と私法の混同などということに敏感に反応するのは奴隷支配を企む者だけです。なぜならこれが混同されてしまえば、国家の権威性の強調と行政の専制性の正当化の野望が根底から崩壊し、奴隷支配の基盤が揺らぐからです。しかし自由支配を求める者にとって公法と私法が連続しても一向に構わないのです。そして自由支配者が重視する統治法と管理法の違いのほうは一層際立ったものであり、混同される余地は然程ないのです。）
ところで日本の最高裁判所は、空港の使用差止めが問題になった民事訴訟の有名な判決で、民事訴訟によって抗告訴訟の代用とすることを許さないという判断を示しています。この判断は公法と私法の峻別という理論が土台となって下されたものと推定されます。しかしこの判例理論には２つの誤魔化しがあります。
まず第１に、民事訴訟と抗告訴訟という本来共通性のない類型の訴えを強引に関係させているということであります。しかも厄介なことに、この詭弁は形式的な行政訴訟で実質的な民事訴訟である当事者訴訟という類型があることで、これを媒介させて考えた場合には必ずしも無関係とは言えないので、一応尤もらしい外観を獲得するのです。（ところが最高裁が念頭に置いているのは通常の差し止め請求たる形式的な民事訴訟であって、当事者訴訟ではないので、この関連性を持ち出してはならないのであります。）
また形式的には民事訴訟であっても、訴訟物が直接強制である妨害排除請求や間接強制である損害賠償請求である場合には、その実質は刑事事件の同類となります。この場合、民事訴訟の場においても統治法が適用されるのであり、それは民事裁判権に内在する公権力によって担保されるのです。言い換えれば、民事訴訟だからといって私法または管理法だけが適用されること、また行政訴訟だからといって公法または統治法だけが問題になるというのは完全な誤解なのであります。
憲法論においても述べたことですが、重要なのは統治法と管理法の区分であり、これは民事訴訟と行政訴訟の両面に等しく現れます。公法と私法の区分は法主体の属性の相違に過ぎません。民事訴訟か行政訴訟かは訴訟物の性質によって区分されるのであって、訴訟という場において両者の基本的性質は共通であり、しかも適用すべき法の種類は事案にしたがって裁判所が決定するのであって、訴訟の類型によってあらかじめ決まっているのではありません。
しかし上記の判例理論は民事訴訟であっても公権力が行使され得る場合があることから故意に目を逸らさせているのです。ここに第２の誤魔化しが存するのです。しかもその判例が出された事件が空港の利用を差し止めという直接強制を求める典型的な事例であって、民事裁判権によって公権力が行使されるべき場合であっただけに、この誤魔化しは一層悪質です。
ところで抗告訴訟というものは、法的に保護された利益に対する非合法な公権力の行使の原因となった行政処分の効力を争うというものです。ここでこの効力を審査する場合に、実定法への適合性たる適法審査と衡平法への適合性たる正当審査の２つがなされるのでありました。そして適法性と正当性のいずれかが否定されたとき行政処分は非合法になりますから、直ちに無効とされます。換言すれば、抗告訴訟とは公権力行使に関する行政処分の無効確認の成否ということになります。
ところで民法の世界においては、無効とは初めから効力がないものであり、取り消しとは取消権が行使されたときに遡及的に無効になるのであって、それまでは有効性が存在するということです。つまり無効と取消とは効力面では同一の範疇に属しますが、効力が問題となる行為の扱いが異なります。ある行為が明白に無効であるべきときは取り消しを待つまでもなくその効力を否認し、それが一応合法的に成立した外観を持っているときには、形成権たる取り消しの意思表示を待って初めて無効とさせるのです。
この理は行政行為にも適用されます。ある行政処分が一見明白に非合法である場合には、それは直ちに無効とされ、合法成立の外観を備えている場合には取り消しを待つべきです。行政処分は国家機関が行うものでありますから、多くの場合それは慎重な手続でなされ、法令への適合性が一応検討された上で決定がなされるのが通例であり、合法的に成立したと言える蓋然性が高いのであります。
そうなりますと行政処分の効力を争うとき、それは多くの場合当該行政処分の取り消しが問題になるはずです。換言すれば、この場合行政処分をいきなり無効とする事例は例外的であると考えられるのであります。ということは訴訟において、行政処分の効力を争うときも取消訴訟が原則となり、無効確認訴訟が例外となるのです。しかしこの相違は行政処分の外観的通用力の有無から来るものであって、抗告訴訟の本質とは関係ないことに注意しなければなりません。
なお行政行為そのものが初めから存在しないときには、そこから発生すべき効力も絶対的に存在しませんから、これを主張することは無効確認の極限形式であると考えることができます。したがって行政処分の不存在確認請求訴訟という類型が無効確認請求の一種として認められることになります。
ところで上述しましたように、抗告訴訟とはある行政行為の権力的契機を捉えて、その合法性を争うものでした。つまりここでは一方的強制行為の存在というものが訴訟要件になるのであります。しかし刑法論のところで述べましたように、違法類型と有責類型に対応して行為には作為と不作為が存在します。公権力が行使されるということは、通常の場合作為であることは疑問の余地がありません。したがって抗告訴訟の対象となる行政処分も作為性を持つのが原則ということになります。
しかし不作為であっても、有責類型に見られるように、作為義務に違反し、行為者において未必の故意があれば作為と同視できるのであります。換言すれば、ある行政処分をなすべき義務が処分庁に課せられていて、しかも処分庁においてそのことについて認識が成立しており、それによって発生する違法な結果について認容があれば、当該不作為は公権力の行使と見なすことができ、抗告訴訟を提起することができます。（この場合、この作為擬制の要素は抗告訴訟を提起するための訴訟要件となります。）これが日本の行政訴訟法で言うところの「不作為の違法確認請求訴訟」であります。
不作為とは処分庁が申請に対して何の応答も行わないという状態で発生するのが普通でありましょう。しかし処分庁において処分を求める申請を却下したり棄却することによって、作為を行わない旨を公に意思表示する場合もあります。この場合通例では、この却下または棄却処分を作為と見なして、それに対して取り消しや無効確認の訴訟が形式上提起されます。しかしこの訴訟の実質はあくまでも処分を行わない不作為に対する違法確認という意味を持ちます。したがって訴えを提起する者は処分をなすべき義務のあることを訴訟要件として主張しなければなりません。
（この場合申請行為がありますから、処分庁において処分を行う義務についての認識があったことは自明のこととされるでしょう。またこの認識がある以上、法規の運用に精通しているはずの行政庁は違法な結果発生についての認容があると推定されるべきです。したがってこの２点は訴訟要件として原告が主張する必要はないでしょう。）
また不作為の違法確認訴訟と、却下または棄却処分取り消しの訴えは実質的に同じものでありますから、処分庁の不作為状態があって、これに対して前者の訴訟が提起された後に後者の処分がなされたとしても、訴権は何の影響も受けません。ただ行政訴訟に出訴期限がある場合、不作為の違法確認訴訟では確認の利益が存する限り、いつまでも訴えを提起できるものの、却下または棄却処分がなされると、そのときから出訴期間が進行することは確かです。
前述しましたように、抗告訴訟とは公権力の行使たる作為に対してなされ、当事者訴訟は権利カテゴリーを指定する立法的行政処分に関連してなされるのでありました。つまり抗告訴訟とは法規に関する訴訟であって且つ統治法の性格が強く現れ、当事者訴訟は権利に関する訴訟であって且つ管理法の性格が強く現れるのであります。 統治法とは他者に対して一方的な不利益を課すことを規律する制定法の適用される領域であり、管理法とは相手方との合意によって利益または負担を承認させるという契約法が妥当する領域であります。統治法と管理法は全然異質の法でありますが、両者の境界は隣接します。統治法は直接または間接的に強制を求める場合を主たる内容とし、前者は妨害排除または予防および原状回復、後者は損害賠償が典型的なものであることは既に述べました。
これに対してある権利の確認を求めるということは基本的に管理法の分野に属します。しかしその権利を行使して金銭支払いの弁済や物の引き渡しを請求する場合というものを考えてみますと、これは原状回復的な強制性を持つと同時に、債権や物権の存在を確認して、そこから派生する請求権を行使するという面をも持ちます。前者は明らかに統治法であり、後者は管理法に属する事柄であります。
このように考えますと、統治法と管理法という２つの法分野は、前述しましたように、抗告訴訟と当事者訴訟といった行政訴訟類型において接触するだけでなく、実体的権利においても隣合うものだということが判明します。そうだとしますと、この実体的隣接性は当然訴訟の上にも反映されます。つまり債務の履行や物の引き渡しを求める訴訟は統治法が適用されるべきものであると同時に管理法の分野にも属しているのであります。
また先に示しました実体的権利の存在と作用を二分し、前者から確認訴訟が、後者からその実践的形式たる支配権や請求権を強制的に実現させる行為負科訴訟がそれぞれ導かれました。そしてこの２つは民事訴訟の主要な類型だったのであります。ここにおいて後者が統治権の発動で前者が管理権の確認に該当することは明白です。そうだとすると、統治法と管理法は訴権行使の面においても隣接しているのであって、これは上述した実体的隣接性とは区別されに認識される必要があります。